Son aquellos derechos humanos que permiten a todas las personas, sin discriminación ni bajo ninguna clase de violencia o imposición, ejercer plenamente su sexualidad como fuente de desarrollo personal y decidir autónomamente sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción, contando para ello con la información, los servicios y los medios que así lo permitan.

Esto implica, al menos, dos niveles básicos para garantizar la protección de estos derechos:

1. Dimensión de autodeterminación: es el reconocimiento y respeto de la dignidad, autonomía y libertad de todas las personas para la toma de decisiones en aspectos cruciales de su vida privada, como: la vida sexual, tener o no pareja, conformar una familia, tener -o no- hijos o hijas (cuantos y cuando) y protección frente a la violencia y discriminación, especialmente a causa de la orientación sexual e identidad de género.
2. Dimensión de garantía: para que las personas puedan efectivamente tomar decisiones en el ámbito de la sexualidad y reproducción se requiere de marcos normativos, políticas públicas, programas y servicios de educación, salud y seguridad social garantizados a todas las personas (garantías de condiciones de posibilidad).

En 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a esto a partir del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, en la que un grupo de mujeres recurrió a la corte por la prohibición de practicar la fertilización in vitro en este país. 

“De acuerdo a la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva”, dijo la Corte en la sentencia.

El poder sobre nuestro propio cuerpo

La sexualidad y la reproducción, históricamente, han constituido ámbitos de dominación y sometimiento para las mujeres. Diversas regulaciones y tabúes han normado la sexualidad y de múltiples formas se ha controlado el cuerpo de las mujeres. Esta ausencia de control sobre su propio cuerpo, ha sido una de las claves de la dominación masculina. Por ello, la transformación de las relaciones de poder subyacentes a estas restricciones y la reivindicaciones de derechos y libertades en estos espacios ha sido una de las luchas fundamentales por mejorar la condición de las mujeres.

Los movimientos de mujeres y feministas han articulado discursos que apuntan a recuperar la sexualidad y la reproducción como espacios de libertad. Han enunciado los derechos sexuales y reproductivos como componentes fundamentales de los derechos humanos, reformulando así la tradicional división de los espacios públicos y privados, aportando con ello nuevos significados a la universalidad de los derechos, así como a la igualdad y a la libertad. La lucha por los derechos humanos sexuales y reproductivos se inscribe en la tarea más amplia de asegurar el ejercicio pleno de los derechos humanos por parte de todas las personas.

Los derechos humanos sexuales y reproductivos apuntan a rescatar el poder sobre el cuerpo, recuperándolo como territorio propio. Estos derechos procuran liberar los cuerpos de las restricciones, dignificando la capacidad de cada persona a tomar sus propias decisiones, interpelando a los Estados a la protección de tal autonomía y a garantizar aquellas condiciones mínimas de bienestar que hacen posible y den sentido a dicha libertad. El respecto a los derechos humanos sexuales y reproductivos es condición fundamental para el cumplimiento pleno e igualitario de los derechos humanos y libertades fundamentales.

¡No sólo de las mujeres, pero sobre todo de nosotras!

Los derechos sexuales y reproductivos no son exclusivos de las mujeres, son de todas las personas, pero son especialmente importantes para las mujeres y las personas LGTBI, porque la toma de decisiones sobre el cuerpo, la sexualidad y reproducción implica poder y autonomía, y también constituye ciudadanía.

El control sobre la sexualidad y el cuerpo de las mujeres ha sido históricamente un dispositivo de dominación para mantener nuestra situación de subordinación. Por eso, la oportunidad de incorporar la consagración de los derechos sexuales y reproductivos en un nuevo texto constitucional contribuye a la reivindicación de que las mujeres somos sujetas plenas de derechos.

Cartilla nueva Constitución y Derechos Sexuales y Reproductivos

En el documento Nueva Constitución con Perspectiva de Género (página 11), redactado por profesoras y expertas en Derecho Público, se plantea:

“En general, las mujeres se enfrentan a limitaciones para acceder en condiciones legales a servicios de salud sexual y reproductiva, lo cual constituye una forma de discriminación. También se ven afectadas en su privacidad con relación a sus funciones reproductivas, por ejemplo, cuando el Estado impone a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de denunciar los casos de mujeres que se someten a abortos o cuando se solicita una autorización de terceros para esterilizarse. En algunos casos, incluso la vida o la integridad física y síquica de las mujeres se coloca en peligro, por ejemplo, por la violencia obstétrica, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia oportuna o la negativa a entregar servicios de salud a adolescentes, la negativa de practicar abortos legales o la persecución criminal de abortos clandestinos, entre otros. La entrega de información integral, completa y veraz, así como educación en sexualidad son indispensables para tomar decisiones informadas, responsables y autónomas.

Para atender estas situaciones, los derechos sexuales y reproductivos se configuran como la obligación del Estado de no interferir en la vida privada de las mujeres; y como la obligación del Estado de habilitar las condiciones para que las mujeres puedan tomar de forma autónoma y con información completa y veraz decisiones sobre su salud y sexualidad. Estos derechos deben reconocerse en el futuro texto constitucional como un derecho indivisible e interdependiente respecto de otros derechos, ligado a la integridad física y mental de las personas y su autonomía, a los derechos a la vida, a la libertad y la seguridad, a no ser sometido a tortura ni otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a la educación, a la información, a la privacidad, el respeto por la vida familiar, el desarrollo al progreso científico, la no discriminación y la igualdad.”

Si bien los derechos sexuales y reproductivos no están reconocidos con esa denominación precisa en algún tratado internacional específico, hacen parte de los derechos y libertades protegidas por los tratados de derechos humanos vigentes en Chile y en el mundo civilizado, y por diversos instrumentos internacionales. Es por ello que se les reconoce como derechos humanos.

Entre los derechos y libertades protegidos por los tratados internacionales de derechos humanos se encuentran específicamente garantizados:

• El derecho a la vida;
• El derecho a la integridad personal y la prohibición de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes; 
• El derecho a la igualdad ante la ley; 
• El derecho a la vida privada; 
• La libertad de pensamiento, conciencia y religión; 
• La libertad de expresión y de información; 
• El derecho a la protección de la familia; 
• El derecho a la protección de la maternidad; 
• El derecho a la salud; 
• El derecho a gozar de los beneficios de avances científicos; 
• El derecho a la educación; 
• El derecho a la seguridad social; El derecho a elegir el número y esparciamiento de los/as hijos/as; 
• El derecho de las mujeres y las niñas a una vida libre violencia, entre otros.

¿De qué hablamos cuando hablamos de derechos sexuales y reproductivos?

Hablar de derechos sexuales y reproductivos, aunque en principio nos pueda parecer un concepto complejo o abstracto, en realidad nos remite a cuestiones muy cotidianas y concretas en la vida de las personas. Estamos hablando de quiénes somos, cómo nos relacionamos con los demás y cuál es nuestro plan o proyecto de vida y todo eso es muy relevante a la hora de definir el nuevo pacto social que debe plasmarse en la nueva constitución.

¿Qué implica esto?

Si soy hombre o mujer, si soy una persona heterosexual, una mujer lesbiana, un hombre gay o una persona trans, mi identidad no puede ser razón para que se me niegue algún derecho o se me discrimine en ningún ámbito de la vida. Igualmente, como somos seres sexuados, podemos decidir si quiero o no tener relaciones sexuales, con quién, cuándo y de qué modo, y mis decisiones deben ser respetadas.

Todas las personas deben ser protegidas frente a cualquier clase de violencia y explotación sexual, ya sea que la ejerza la pareja, un familiar, un tercero o incluso agentes del Estado. 

Todas las personas debemos poder recibir educación sexual integral, especialmente las niñas, niños y adolescentes en el sistema escolar. 

Además, las personas debemos poder elegir si tener o no hijos o hijas, cuántos y en qué momento de la vida. 

Para ello necesitamos educación sexual, información y acceso a métodos anticonceptivos, pero no cualquier método sino el que cada persona elija de acuerdo a sus preferencias y situación de salud, debiendo el Estado garantizar la calidad y eficacia de los anticonceptivos, tanto en el sistema público o privado de salud.

Cuando una mujer está embarazada, se le debe garantizar la adecuada atención de salud y protección especial durante el embarazo, en el parto y en el período de crianza. Ninguna mujer, adolescente, niña o persona con capacidad de gestar puede ser víctima de malos tratos o violencia obstétrica con ocasión de sus atenciones de salud, controles de embarazo, en el parto, ni por haberse sometido a un aborto o sufrir una pérdida reproductiva.

Todas las familias deben ser protegidas por el Estado y la sociedad, tanto las familias tradicionales en que existe un padre, una madre y sus hijos, como las familias de dos madres o dos padres con sus hijos, y también las familias extendidas o ampliadas.

El Estado debe asumir su rol cuidador de las personas y asegurar que las tareas domésticas y de cuidado no remuneradas que actualmente recaen mayoritariamente en mujeres y niñas, sean reconocidas, valoradas y redistribuidas entre el Estado, las empresas, la sociedad y las familias. 

En cuanto a la atención de salud sexual y reproductiva es importante recalcar que todas las personas tenemos diversas necesidades de atención, pues además de la educación sexual, información y acceso a métodos anticonceptivos y atención con ocasión de embarazos, partos y abortos, que podría considerarse como lo más básico; también las personas necesitamos atenciones, por ejemplo, en cuanto a la prevención, diagnóstico y tratamiento de infecciones de transmisión sexual, incluyendo el VIH/SIDA, y frente a otras enfermedades como cáncer de mama, cáncer cérvico-uterino o de próstata, por mencionar algunos.

Además, se deben considerar las necesidades especiales de atención en salud de las y los adolescentes, las disidencias sexuales, de las personas con discapacidad, de personas migrantes, de personas y comunidades indígenas, entre otras, que usualmente no son tomadas en cuenta al momento de definir los servicios de atención de salud.

Y también hablar del derecho al aborto seguro, pues en Chile hasta ahora solo se regula el acceso a la atención de abortos en tres causales, riesgo vital, inviabilidad y violación, conforme a la ley Nº 21.030 de 2017, manteniéndose vigentes sanciones penales muy graves para las mujeres que necesiten interrumpir un embarazo fuera de las tres causales. Bajo la actual ley, que mantiene la criminalización del aborto, este debe realizarse en condiciones de clandestinidad e inseguridad, exponiendo a las mujeres a toda clase de riesgos de salud e incluso vitales y también a ser denunciadas, perseguidas e incluso encarceladas.

Si bien no existe un listado único o exhaustivo de los derechos sexuales y reproductivos que corresponden a todas las personas por el solo hecho de serlo, se pueden mencionar al menos los siguientes:

• Derecho de todas las personas a vivir libres de coerción, discriminación y violencia relacionada con la sexualidad e identidad sexual.
• Derecho al respeto y protección de la integridad corporal de todas las personas.
• Derecho a recibir educación sexual integral desde temprana edad, especialmente garantizada a niñas, niños y adolescentes en sistema escolar.
• Derecho a buscar, recibir y compartir información relacionada con la sexualidad, incluyendo información sobre prevención de infecciones de transmisión sexual (ITS) y  VIH/SIDA.
• Derecho al más alto nivel posible de salud sexual, incluyendo el derecho al acceso a servicios de salud sexual integrales (promoción, prevención, diagnóstico y atención o tratamiento), sin barreras ni obstáculos en razón de la edad, sexo, orientación sexual, identidad y/o expresión de género, raza o etnia, nacionalidad, condición migratoria, situación de discapacidad o privación de libertad, entre otras. 
• Derecho a decidir si tener o no relaciones sexuales, elegir a la pareja y disfrutar de relaciones sexuales consensuadas.
• Derecho a medidas de prevención, atención, protección y reparación frente a la violencia de género y a la violencia sexual.
• Derecho a decidir en forma libre y autónoma si tener o no hijos/as, y a decidir el número y espaciamiento entre estos/as.
• Derecho a acceder a información y servicios de salud reproductiva sin discriminación ni barreras, incluyendo el acceso a métodos anticonceptivos libremente elegidos y de calidad.
• Derecho a acceder a abortos seguros y en condiciones de dignidad, no sujetos a la autorización de terceras personas, sin criminalización ni estigma.
• Derecho a la confidencialidad de la atención de salud sexual y reproductiva y respeto a las decisiones de cada persona.
• Derecho a la atención obstétrica y a cuidados especiales antes y después del parto.
• Derecho a medidas de prevención, atención, protección y reparación frente a la violencia obstétrica.
• Derecho a la protección de todas las familias.
• Derecho al consentimiento informado y protección frente a experimentos e intervenciones no consentidas, particularmente frente a esterilizaciones y abortos forzados.
  

¿Por qué es importante que los derechos sexuales y reproductivos estén reconocidos y protegidos en la nueva constitución?

La Constitución Política es la ley superior en cualquier país, regula los principios y valores que guían la vida en común, los derechos y libertades de las personas, la estructura del Estado, las obligaciones, atribuciones y límites de los órganos públicos, entre otras cuestiones fundamentales. A la Constitución deben adecuarse todas las leyes, las políticas públicas y las decisiones judiciales, y resulta obligatoria no solo para las instituciones públicas, sino también para todas las entidades privadas y para las personas en general.

Por ello, es la Constitución Política la norma en la que deben definirse los derechos humanos de todas las personas, incluyendo los derechos sexuales y reproductivos, y las garantías que los diversos órganos del Estado deben asegurar para que todas las personas puedan ejercerlos y desarrollarse plenamente.

De ahí la importancia que reviste que en la nueva constitución se reconozca y protejan los derechos de todas las personas, sin discriminación de ningún tipo, a vivir su sexualidad autónomamente como fuente de desarrollo personal y de bienestar, libres de toda clase de violencia o coerción; a tomar decisiones libres y responsables sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción, incluyendo la de tener o no hijos/as, cuantos/as y en qué momento; recibir educación sexual integral; acceder a servicios de salud sexual y reproductiva integrales y a seguridad social; y protección frente a la discriminación y violencia en razón de la orientación sexual e identidad y expresión de género.

La Constitución de 1980 en Chile define un orden de la institucionalidad basado en una igualdad formal meramente declarativa de las personas. ¿En qué influye esto? en que, al no establecer una igualdad sustantiva o material, no permite atender nuestras diversas realidades y condiciones. Además, adopta un fuerte énfasis “familista”, que no resguarda los derechos de todas las personas por igual, en particular de las disidencias sexuales y sus familias.

Dice así:

Además, esta Constitución vigente no reconoce la diversidad de personas que habitamos el territorio nacional. De hecho, únicamente menciona a las mujeres en una sola norma ¡así es, sólo en una! 😱 Veamos:

Nunca se refiere a las disidencias sexuales ni a otras personas o colectivos vulnerabilizados como personas o pueblos indígenas, personas migrantes, o con discapacidad… por mencionar algunas.

Sólo se utiliza la expresión “personas” en algunas disposiciones; en el resto de normas se ha mantenido un lenguaje derechamente sexista, que no resulta neutral ni mucho menos inclusivo: “el Presidente de la República”, “los Ministros de Estado”, “los gobernadores”, “los alcaldes”, “los diputados y senadores”, “los jueces”, “los fiscales”, “los funcionarios”, “los ciudadanos”, “los chilenos”, “los imputados”, “los acusados”, “los padres”, “los hijos”, entre otros.

Además, como ya dijimos, la actual Constitución no adopta un principio de igualdad sustantiva o material, sino meramente formal. En la Constitución vigente se declara la igualdad de dignidad y derechos de todas las personas (Art. 1º), pero no se señalan las obligaciones que corresponden a los diversos órganos del Estado en materia de igualdad y no discriminación, ni se incorpora siquiera una cláusula expresa de prohibición de la discriminación. 

En la práctica: ni exigibles, ni garantizados por el Estado

Además del enfoque “familista”, la falta de reconocimiento a la diversidad de personas que componemos la sociedad y todo lo mencionado anteriormente, la Constitución de 1980 tampoco define con claridad qué deben hacer los órganos del Estado para modificar las condiciones estructurales de desigualdad y discriminación, como la adopción de políticas especiales y acciones afirmativas para garantizar la igualdad en el ejercicio de derechos de grupos y colectivos especialmente vulnerabilizados o históricamente discriminados; ni considera garantías que nos permitan exigir el cumplimiento de los derechos que enuncia la misma Constitución y los que están protegidos por tratados internacionales.

Con esta redacción se genera un problema: como no se define de manera clara y categórica que los derechos y libertades fundamentales protegidos por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes se incorporan al ordenamiento jurídico chileno con rango constitucional, queda el espacio abierto a interpretaciones que se han realizado sobre la jerarquía que los derechos humanos consagrados por tratados internacionales tendrían en el país, es decir, si es más importante lo que establece un tratado internacional, o la Constitución, o una ley. Esto ha dificultado, entre otras cosas, que los derechos sexuales y reproductivos sean reconocidos y protegidos como derechos humanos.

El Estado subsidiario

Mucho se habla del ya famoso modelo de Estado subsidiario adoptado en Chile. ¿Por qué? Porque efectivamente este modelo no permite que se protejan adecuadamente los derechos sociales, que en la Constitución vigente son enunciados como meras libertades u opciones, pero no en su calidad de derechos fundamentales o garantías; y tampoco se asegura su exigibilidad. Por ejemplo:

• El “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, consagrado a nivel internacional (PIDESC, Art. 12), en Chile únicamente se resguarda en términos de un “derecho a la protección de la salud” (CPR, Art. 19 Nº 9 inc. 1), especificando que “cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado” (CPR, Art 19 Nº 9, inc. 5).
• En materia de educación, de manera similar, la Carta Fundamental de 1980 proclama “el derecho a la educación” (CPR, Art. 19 Nº 10, inc. 1) junto a “[l]a libertad de enseñanza [que] incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” (CPR, Art. 19 Nº 11, inc. 1), relevando los derechos de los padres en lugar de los derechos de los educandos. Define la actual Constitución que “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho” (CPR, Art. 19 Nº 10, inc. 3) y que “los padres tienen el derecho a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos” (CPR. Art. 19 Nº 11, inc. 4); es decir, se priorizan las decisiones paternas o familiares por sobre el derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes, incluyendo, por ejemplo, su derecho a recibir educación sexual integral.

La nueva constitución debe reconocer y proteger los derechos sexuales y reproductivos de todas las personas, especialmente de mujeres, niñas, niños, adolescentes y disidencias sexuales.

La preocupación internacional por nuestros derechos sexuales y reproductivos

Hablar de derechos sexuales y reproductivos en Chile, en el marco del proceso constituyente, entre otras cosas, nos remite también a mirar cómo estamos en nuestro país si lo analizamos a nivel comparado o en el contexto global. Y podemos observar que, lamentablemente, en Chile la realidad de las personas respecto a sus derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción dista mucho de lo que a nivel mundial se ha definido como estándares mínimos en materia de derechos sexuales y reproductivos. De hecho, por la gravedad de la situación nacional, desde hace varios años numerosos organismos internacionales de derechos humanos vienen expresando reiteradamente diversas preocupaciones en la materia:

Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas 

En 2019, en el marco del Examen Periódico Universal (EPU), diversos estados alertaron ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre la discriminación contra personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales en Chile; la necesidad de legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo; implementar programas de educación sexual y campañas de prevención de ITS y VIH/SIDA; garantizar el acceso al aborto en las tres causales (riesgo vital, inviablidad y violación), eliminar barreras como el amplio uso de la objeción de conciencia y la objeción de conciencia institucional y ampliar la legislación para permitir el aborto en todos los casos; fortalecer la protección a víctimas de violencia sexual; y garantizar la salud y los derechos sexuales y reproductivos.

CEDAW

En tanto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en 2018, ya había relevado la preocupación por el aumento de la discriminación contra las mujeres lesbianas, bisexuales y transgénero y las personas intersexuales; recomendando fortalecer los mecanismos de denuncia, asignar recursos financieros y capacitar a los operadores de justicia y autoridades  nacionales. 

Igualmente, abordó la violencia de género y la explotación sexual; recomendando fortalecer la prevención, protección, atención integral y reparación de las víctimas. Entre otras materias, el Comité resaltó la alta tasa de embarazos adolescentes, las limitaciones en el acceso a métodos anticonceptivos y las barreras a la atención de salud y de salud sexual y reproductiva que enfrentan las mujeres migrantes, rurales, indígenas, con discapacidad y privadas de libertad, incluyendo denuncias de esterilizaciones forzadas a mujeres y niñas con discapacidad; frente a lo cual dispuso diversas medidas para garantizar el acceso de las mujeres a servicios de salud, en especial quienes se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad. 

Además, el Comité se refirió específicamente a los riesgos que enfrentan las mujeres por abortos ilegales, recomendando su despenalización y asegurar el acceso al aborto en condiciones seguras y a servicios de atención posterior al aborto; y a la dificultad que impone el uso generalizado de la objeción de conciencia personal e institucional, que debe enfrentarse mediante requisitos estrictos de justificación.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Previo a ello, en 2015, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales igualmente había abordado la discriminación por orientación sexual e identidad de género, en particular en el acceso a servicios de salud; la violencia contra las mujeres y los niños; y en especial la salud sexual y reproductiva, recomendando, entre otras medidas, asegurar la accesibilidad, disponibilidad y asequibilidad de los servicios de salud sexual y reproductiva, e incluir la educación en estas materias en los programas escolares de la enseñanza primaria y secundaria para ambos sexos.

Comité de Derechos Humanos

En tanto, el Comité de Derechos Humanos, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 2014 había recomendado al Estado de Chile brindar protección eficaz contra la violencia y la discriminación por orientación sexual o identidad de género, en particular en el sistema educativo, implementar campañas de sensibilización para enfrentar los prejuicios sociales, sancionar todo acto de violencia y derogar el artículo 373 del Código Penal que sanciona las ofensas al pudor y las buenas costumbres. 

Además, reiteró su preocupación, ya expresada en informes anteriores, sobre la persistencia de la criminalización absoluta del aborto que obliga a las mujeres embarazadas a buscar servicios de abortos clandestinos que ponen en peligro su vida y su salud, los altos índices de abortos clandestino y de embarazo adolescente; recomendando asegurar que los servicios de salud reproductiva sean accesibles para todas las mujeres y adolescentes, en todas las regiones del país, y aumentar programas de educación sexual, especialmente para adolescentes.

Garantizar adecuadamente los derechos sexuales y reproductivos en la nueva constitución requiere incorporar una o más cláusulas expresas al respecto, reconociendo la autonomía de todas las personas para decidir sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción, y definiendo las obligaciones de los órganos del Estado en la materia, conforme a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país.

Es decir, además de consagrar explícitamente los derechos sexuales y reproductivos, incluyendo el acceso al aborto libre y seguro, la carta fundamental debe señalarle a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial las obligaciones que les corresponden para promover, respetar, proteger y garantizar dicha autonomía y el conjunto de derechos que permitan materializar o concretar sus decisiones a todas las personas. Ello, especialmente en lo que se refiere a la promoción, información y acceso a educación sexual integral, servicios de salud sexual y reproductiva, seguridad social, acceso al aborto libre y seguro, y protección frente a la violencia y la discriminación.

Dada la amplitud de aspectos que debe regular una carta fundamental, la sola inclusión de una cláusula sobre derechos sexuales y reproductivos y acceso al aborto libre y seguro no resulta suficiente para cautelar el ejercicio pleno de estos derechos a todas las personas. Se requiere que la nueva constitución contemple igualmente otros elementos, entre los que se pueden mencionar:

Carácter solidario y rol cuidador del Estado

En lugar de un Estado subsidiario, como el que consagra la Constitución de 1980, se requiere un modelo de Estado que garantice a todas las personas el ejercicio de sus derechos, en especial sus derechos sociales y el derecho a ser cuidados; que reconozca y valore el trabajo doméstico y de cuidados no remunerados: y que asegure la redistribución de las responsabilidades de cuidado entre el Estado, las empresas, la sociedad y las familias.

El texto “Herramientas y Argumentos para la Participación de las Mujeres en el Proceso Constituyente”, de Corporación Humanas, Observatorio de Género y Equidad, Fundación Friedrich Ebert Stiftung (2020), aborda el tema de la crisis de los cuidados:

“Es la puesta en evidencia de la incapacidad del Estado, así como también de gran parte de las comunidades, de garantizar el bienestar de amplios sectores de la población que no cuentan con los recursos para gestionar (transar en el mercado) el cuidado. Por ende, un gran número de la población tiene dificultades para cuidarse, cuidar o ser cuidados (as-es)”. 

Dice también: “En contexto de emergencia o de desastres, esta crisis se agudiza fuertemente frente a la imposibilidad de pagar por el cuidado. Esto trae como consecuencia una rigidización de la división sexual del trabajo con consecuencias importantes en la vida de las mujeres. Son ellas las que tienen que hacerse cargo, por mandato cultural, así como también por la imposibilidad de negociar con otros, la distribución de las tareas reproductivas que se asocian al cuidado. Esta crisis pone en evidencia que la distribución de las tareas y responsabilidad en los cuidados, no es un asunto de resolución privada, así como tampoco es un problema que sólo viven las familias tradicionalmente constituidas. Es un asunto público y que requiere de la acción del Estado.”

Así también otros textos -interesantes como insumos para el debate constituyente- han abordado este tema:

“Un Estado comprometido con la justa igualdad de oportunidades debiera garantizar un Ingreso Básico Universal (IBU) que asegure mayor autonomía a las mujeres, valorando por primera vez en la historia su trabajo de cuidado. De este modo, las mujeres podrán hacerse cargo – si así lo desean- de las tareas de cuidado, sin ser castigadas por su elección y condenadas a la pobreza. En la discusión de la nueva Constitución debiera considerarse al IBU como un pago en efectivo que se transfiere de cuentas públicas a privadas, a lo largo de toda una vida, sin precondiciones, exigencias o exámenes de ingresos, para cubrir el mínimo de subsistencia socioculturalmente definida”. Zúñiga Fajuri, Alejandra y otras (2020), Nueva Constitución con Perspectiva de Género, p. 14.

“Desde una perspectiva feminista de la sociedad, el enfoque de los cuidados debe ser un principio rector de una nueva Constitución que allane el camino hacia nuevas formas de organizarnos y relacionarnos socialmente, y de generar normas de convivencia que visibilicen y valoren las relaciones de interdependencia social que hacen posible la vida, el bienestar, la solidaridad y la justicia. La sostenibilidad de este enfoque requerirá de la participación y distribución de los cuidados entre el Estado, los privados, las comunidades y las familias. El alcance de este principio debe considerar tanto los cuidados de las personas, de las comunidades, así como del medioambiente. Y desde este enfoque debemos buscar no sólo reducir la carga de los cuidados que recae sobre las mujeres, sino además tender a su desfeminización y colectivización incorporando un enfoque intercultural y comunitario”. Corporación Humanas, Observatorio de Género y Equidad, Centro de Estudios de la Mujer (2021), Brújula Constituyente Feminista, p. 4.

“Una sociedad que reconoce el cuidado reconoce el carácter de trabajador de todos los que cuidan, con o sin remuneración, y los derechos que tienen como ciudadanas/os de gozar de los seguros que hoy están asociados solamente al trabajo remunerado: enfermedad, vejez, incapacidad, accidente, salud. También reconoce el derecho universal al cuidado de quienes lo necesitan, con independencia de sus situaciones familiares y de las condiciones laborales de sus cuidadores/as”. Corporación Humanas, Observatorio de Género y Equidad, Centro de Estudios de la Mujer (2021), Justicia de Género: Propuestas Hacia el Futuro, p. 5.

Reconocimiento y jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile

Los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en el país deben incorporarse directamente en la nueva constitución, mandatándose a todos los órganos del Estado de Chile a cumplir sus obligaciones de promoción, respeto, protección y garantía de tales derechos. 

Es decir, más allá de si se decide incluir un listado o catálogo especial de derechos o garantías constitucionales (como en el Art. 19 de la Constitución vigente), en la Nueva Constitución debe definirse expresamente que todos los derechos consagrados en tratados internacionales de derechos humanos vigentes en el país hacen parte del ordenamiento jurídico chileno y que resultan obligatorios para los poderes públicos.

Dejamos aquí dos extractos de textos;

“Los derechos humanos, incluyendo los derechos de las mujeres y de las personas LGBTI, están reconocidos en tratados internacionales que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes. En tal sentido, existen compromisos internacionales que no pueden desconocerse. Así fue reconocido en el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución, de noviembre de 2019, que los establece como límite expreso a la “hoja en blanco”. Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belém do Pará”. Los temas que en este ámbito deben considerarse en la generación de una nueva Constitución son la relación entre los órdenes normativos nacional e internacional. Para ello, proponemos explicar y fijar de manera clara el alcance de la apertura del derecho nacional al internacional; la posición que ocupan internamente los tratados; su autoejecutabilidad, es decir, la capacidad de invocarlos directamente ante un tribunal chileno; y el valor de la jurisprudencia que emana de tribunales internacionales. Todos asuntos que la Constitución actual no define claramente”. Zúñiga Fajuri, Alejandra y otras (2020) Nueva Constitución con Perspectiva de Género, p. 22.

“La actual Constitución no es clara en definir cuál es el rango de los tratados internacionales en relación al resto del ordenamiento jurídico. Es decir, no establece explícitamente si estos tienen jerarquía superior, igual o inferior a la Constitución. Mientras que la Corte Suprema ha establecido que estos tendrían jerarquía constitucional, el Tribunal Constitucional ha indicado que solo tendrían jerarquía legal. Así mismo, se ha rehuido recoger la jurisprudencia internacional como fuente normativa, en la aplicación del derecho ante los tribunales de justicia, lo mismo que las resoluciones de los órganos internacionales.

Esto ha dificultado que los tribunales apliquen sustantivamente tales instrumentos para que resulten en protección efectiva de los derechos humanos.

Esto es relevante porque en nuestro ordenamiento jurídico, los tratados internacionales y, en particular, los relativos a derechos humanos, contienen normas de protección y promoción de los derechos más intensas que aquellas consagradas por la Constitución y las leyes nacionales.”

Vota X Nosotras (2021), Cartillas Constituyentes, Nº 2 Constitución, mujeres y enfoque de género, p. 11.

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Cláusula sobre control de convencionalidad

Los órganos del Estado, y particularmente los tribunales de justicia, deben estar expresamente obligados a interpretar y aplicar las normas nacionales en conformidad a la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de ius cogens (que no pueden ser derrotadas por leyes internas de ningún Estado) del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto significa que los jueces, al resolver un caso, y otros órganos del Estado, al adoptar sus decisiones, deben aplicar las normas nacionales conforme a las obligaciones que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado de Chile, pudiendo incluso dejar de aplicar una norma nacional contraria a la Convención Americana.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos aborda este tema en la sentencia por el  caso de la jueza Karen Atala Riffo, a quien los tribunales chilenos le quitaron la tuición legal de sus hijas por mantener una relación sentimental con otra mujer:

“281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.”

“282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.” 

“284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana.” 

Mandatos y obligaciones de los órganos del Estado en materia de igualdad y no discriminación, igualdad de género y garantías para el ejercicio de derechos y libertades fundamentales

La nueva constitución debe consagrar la igualdad de derechos y la prohibición de discriminación como principios fundamentales, pero también asegurar que los poderes del Estado actúen frente a las condiciones de desigualdad y discriminación estructural que afectan a mujeres, disidencias sexuales y otros colectivos vulnerabilizados (como personas o pueblos indígenas, personas migrantes y con discapacidad, entre otros), especialmente atendiendo a la interseccionalidad de la discriminación. 

En particular, los órganos del Estado deben estar expresamente mandatados a garantizar la igualdad de derechos y la igualdad de género en todas sus decisiones, a implementar políticas especiales e incluso medidas de acción afirmativa respecto de grupos tradicionalmente excluidos o desventajados.

Sobre esto, el texto “Nueva Constitución con Perspectiva de Género”, en sus páginas 7 y 8, dice: 

“La Constitución actual señala que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y que “hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” Este reconocimiento de la igualdad en el texto de la Constitución no ha sido suficiente para asegurar una igualdad real. La discriminación contra las mujeres y las personas de la diversidad sexual es sistémica, estructural y se hace visible tanto en la legalidad como en el día a día, todo ello contrario a los tratados internacionales que Chile ha ratificado en la materia. En este sentido, el caso de las mujeres, aunque no es único, resulta paradigmático. Ellas tienen menos libertades, menos recursos y menos acceso a participar en puestos de poder y en la toma de decisiones que los hombres. […] Dado el carácter estructural de la desigualdad, que no responde a una intencionalidad directa ni a una sola fuente, las estrategias para enfrentarlas deben también apuntar a medidas estructurales y desde diversos flancos. […] Las estructuras que consolidan la desigualdad se hacen aún más densas y difíciles de desarticular en los casos de aquellas mujeres que sufren discriminación no solo por ser mujeres, sino que además por ser indígenas, lesbianas, migrantes, tener una capacidad distinta, u otras. En esos casos la discriminación por ser mujer se intersecta con las otras, resultando no solo la suma de mayores desventajas, sino en nuevas formas de limitaciones a la autonomía, nuevas violencias y pérdidas de beneficios, y aparecen así, distintos tipos de exclusiones y afectaciones a la dignidad. […] Las medidas de acción afirmativa son herramientas destinadas a acelerar el logro de la igualdad real entre hombres y mujeres. Estas medidas son instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa o administrativa, que tienen por finalidad lograr mayores cuotas de igualdad en los hechos y suelen consistir en ciertas “ventajas” para personas pertenecientes a grupos sociales históricamente excluidos o discriminados. Tales acciones, a su vez, deben cumplir ciertos requisitos, pues no se trata de ventajas ilimitadas, debiendo ser temporales, necesarias, idóneas y proporcionadas”. 

Y la Cartilla de Vota x Nosotras sobre Constitución, mujeres y enfoque de género, dice:

“El enfoque o perspectiva de género es un proceso de interpretación y análisis de la realidad para identificar las formas y mecanismos a través de los cuales se produce y reproduce la subordinación de las mujeres y otros géneros en relación con los hombres, con el objetivo de lograr su plena emancipación. Este orden de género existe sobre la base de relaciones de poder que organizan la vida en nuestras sociedades, tanto en la dimensión política y social, como en la económica y cultural. Sobre la base de la diferencia sexual, al momento del nacimiento, hombres y mujeres inician un camino de socialización, previamente establecido, que prescribe atributos, roles y espacios diferenciados y jerarquizados para unos y otros, correspondiéndole a las mujeres y lo femenino un lugar invisibilizado, devaluado y postergado. El género da cuenta entonces de esa compleja construcción cultural que, sobre la base de la atribución sexual, define una forma desigual de estar en el mundo y de acceder a bienes simbólicos y materiales”.

“En lo constitucional, el enfoque de género significa poner de relieve que las mujeres no nos situamos en el mismo punto de partida que los hombres y, más aún, que sus intereses, bajo una pretendida neutralidad y objetividad, no son necesariamente nuestros intereses. Partimos de una desigualdad estructural, que nos afecta a todas en toda nuestra diversidad, y que se expresa fundamentalmente en la falta de autonomía para decidir sobre nuestras vidas y sobre nuestros cuerpos, nuestra exclusión de los espacios y procesos de toma de decisiones políticas y nuestra asignación exclusiva a las tareas de la sostenibilidad material y simbólica de la vida, no reconocidas ni valoradas.”

Paridad como principio rector del régimen político social y mecanismos de paridad para la toma de decisiones y la participación en esferas públicas y privadas

El nuevo régimen político social que se defina en la carta fundamental debe orientarse a una democracia plena, garantizando a hombres y mujeres sus derechos políticos y participativos en igualdad de condiciones, el acceso paritario a cargos públicos y a la toma de decisiones, y su participación y responsabilidades en todos los ámbitos y esferas de la vida.

¿Qué es la democracia paritaria? El documento “Herramientas y Argumentos para la Participación de las Mujeres en el Proceso Constituyente”, lo explica:

 “Democracia Paritaria. Es la integración, en pie de igualdad, de las mujeres y su diversidad en las sociedades democráticas, utilizando para ello las estrategias multidisciplinarias que sean necesarias”.

“En este sentido, no es solo una propuesta de participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos políticos decisorios, sino también un reclamo por organizarnos con responsabilidades compartidas tanto en el ámbito público como en el privado-doméstico”.

“La representación por partes iguales de mujeres y hombres en las distintas funciones sociales, es condición para el disfrute pleno y en igualdad de la ciudadanía política, social y económica. Por tanto, las tasas de participación equivalentes (entre el 40% y el 60%) de mujeres y hombres en los distintos espacios de la sociedad, es un principio democrático”.

“En consecuencia, la democracia paritaria es la forma de organización social y política en la que existe igualdad de representación y derechos de los distintos colectivos que componen la sociedad en los órganos decisorios y de gobierno”.

“Históricamente las mujeres -en toda su diversidad han sido apartadas de la participación social y política ya que no se las ha considerado ciudadanas de pleno derecho. En la actualidad, la mayoría de las democracias adolecen de una escasa presencia de mujeres en los poderes y órganos del Estado, por lo que dicha equiparación es considerada un principio fundamental para la consecución de la igualdad entre mujeres y hombres.”

Participación ciudadana en toma de decisiones públicas

Una de las falencias de la Constitución vigente es la escasa importancia asignada a los y las ciudadanas en la toma de decisiones públicas, limitando su participación política únicamente a la elección periódica de algunas autoridades y excepcionalmente en determinados plebiscitos. Ello ha dificultado que las leyes, políticas públicas y otras decisiones de alcance nacional o local respondan adecuadamente a las necesidades de la ciudadanía, especialmente de los grupos o colectivos vulnerabilizados. Corregir este déficit democrático requiere definir la participación ciudadana como principio rector en la toma de decisiones públicas y regular diversos mecanismos de participación directa y semidirecta en la nueva constitución.

Para saber más sobre esto, puedes revisar nuestro curso:

Participación política efectiva

Participación política en la teoría y en la práctica (en la actual Constitución de Chile y en el proceso que estamos construyendo)

Institucionalidad autónoma en Derechos Humanos dotada de atribuciones amplias, presupuesto suficiente, estructura y organización territorial

Los órganos del Estado se encuentran obligados a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos a todas las personas que habitan el territorio nacional sin discriminación. A efectos de precaver eventuales falencias en el cumplimiento de estas obligaciones se requiere contar con una institucionalidad nacional de derechos humanos dotada con atribuciones amplias para formular recomendaciones a los organismos públicos, velar por la adecuación normativa, representar a víctimas de violaciones a sus derechos y realizar acciones de educación y promoción, entre otras. La nueva constitución debe cautelar el carácter autónomo de esta institucionalidad, definir sus atribuciones y asegurar que cuente con el presupuesto y la estructura territorial que le permita el cumplimiento de su mandato.

Mecanismos de exigibilidad de derechos humanos, eficaces y accesibles a todas las personas

Frente a la vulneración de derechos por parte de organismos públicos o actores privados, la Constitución debe regular acciones judiciales y/o administrativas que garanticen a las personas afectadas el ejercicio de sus derechos, la reparación de los daños y garantías de no repetición.

Los derechos sexuales y reproductivos son aquellos derechos humanos que permiten a todas las personas, sin discriminación ni bajo ninguna clase de violencia o imposición, ejercer plenamente su sexualidad como fuente de desarrollo personal y decidir autónomamente sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción, contando para ello con la información, los servicios y los medios que así lo permitan. En esta videoaula con Camila Maturana encontrarás más información y la relación de este tema con el proceso constituyente en Chile.