Derechos Humanos y Constitución: ¡es nuestra oportunidad!
¿Qué son los derechos humanos?
¿Sabías que los derechos humanos han nacido tras años de luchas sociales y que nos pertenecen a todos y todas, sin excepción? ¿Crees que una nueva Constitución tiene que incluir nuestros derechos? Vamos, primero, a entender qué son los derechos humanos y cómo han ido cambiando con la historia ¡Comencemos!
¿Qué son los derechos humanos?
Son el conjunto de derechos fundamentales, esenciales y permanentes de los que somos sujetos todas las personas sin distinción alguna, sólo por el hecho de ser humanos. En general, los derechos humanos están consagrados en las leyes de cada país, principalmente en sus Constituciones. A partir de la Segunda Guerra Mundial, los Estados del mundo se pusieron de acuerdo en un conjunto de derechos mínimos a los que los Estados se obligaban para con sus ciudadanos. Con el tiempo y el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), se ha llegado a complementar el derecho constitucional con el DIDH, lo que refuerza su validez y su propósito: la efectividad de los derechos humanos para todas las personas, independiente de su nacionalidad, en cada Estado.
Los derechos humanos representan, por un lado, un mandato de respeto al poder público: el Estado no puede intervenir en nuestras vidas de forma arbitraria vulnerando nuestra dignidad, por ejemplo, mediante discriminaciones, abusos o la fuerza; por otro, son un mandato de garantía para que el Estado actúe en favor de las personas, para que estas puedan desplegar vidas plenas en lo personal y lo colectivo, favoreciendo el goce de nuestros derechos.
Los DDHH poseen un conjunto de características:
Sonuniversales
Toda persona humana es titular de ellos, sin importar su identidad ni el lugar, época, contexto social, político, cultural o jurídico en que se sitúe.
La universalidad de los DDHH constituye su principal potencia. La infinidad de diferencias que existen entre las personas no distinguen en cuanto a su dignidad: todas las personas somos igual de dignas y por tanto, merecedoras de iguales derechos.
Relativismo cultural
Hay quienes critican esta afirmación indicando que el concepto de dignidad humana enarbolado por el Derecho Internacional de los DDHH es parcial y que está fundado en una ética política determinada, no neutra. Dicen que esta ética se relaciona con aquello que los Estados occidentales más poderosos del mundo consideran correcto, expresando una visión hegemónica, no universal. Esta crítica se ha denominado “relativismo cultural”.
Por ejemplo, existen países en que la discriminación por creencias religiosas es estructurante del modelo de sociedad y, en ese sentido, constituiría una imposición ilegítima la exigencia de terminar con aquella forma de discriminación, pudiendo, incluso, vulnerar la libertad de culto. En torno a este nudo político, la defensa de los DDHH consiste en establecer que la libertad de culto no puede excusar tratos vejatorios, violencia sexual, privaciones en el ámbito educacional, entre otras, lo que no constituye un ataque a la soberanía de un pueblo, si no sostener estándares básicos para la vida.
Son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles
Nadie se puede desprender de los propios ni adquirir los de otra persona. No se pueden transar o intercambiar, ni despojar a las personas de ellos. El paso del tiempo no afecta en modo alguno la vigencia de estos derechos.
Son indivisibles, interdependientes e integrales
Esto implica que entre los derechos no hay unos más importantes que otros, sino que todos están relacionados entre sí, y que la violación de uno generalmente impacta o viola otros derechos.
¡La conquista de nuestros derechos!
En la historia de la humanidad, los derechos humanos representan una conquista conseguida por el avance de la noción de dignidad humana y luchas sociales. En siglos y décadas pasadas, y aún en estos tiempos, son muchas las sociedades y los Estados que han negado la dignidad a las personas y a los pueblos, vulnerando y atropellando sus derechos, tanto por acciones o hechos, como por el establecimiento de leyes injustas.
Los DDHH surgen a partir de la Segunda Guerra Mundial como un consenso ético y político para evitar que horrores como los del régimen genocida de los nazis pudieran volver a repetirse. En ese contexto, en el año 1948 se suscribió la Declaración Universal de Derechos Humanos.
El liberalismo
Pero la idea de derechos que limitan el poder estatal es anterior a esta declaración y acompaña a la humanidad a partir del surgimiento de los Estados modernos, con el movimiento de la Ilustración y el racionalismo, de la mano del surgimiento del liberalismo como corriente política. Desde mediados del siglo XVII, se elaboraron ideas de restricción del poder estatal, de justificación del ejercicio de la soberanía y de defensa de diversos derechos, tales como la libertad religiosa, el derecho a la vida, a la propiedad, al libre tránsito, entre otros.
¿Con que todos somos iguales?
Con el correr de las décadas y los sucesos políticos y sociales, estas nociones fueron ampliándose. Así, los derechos humanos han ido recorriendo el camino hacia su universalidad hasta llegar a ser un patrimonio de todas las personas por el solo hecho de serlo.
De derechos concebidos solo a hombres, adultos, europeos, de clase alta, letrados, que profesaban la religión oficial de su respectivo Estado, y a través de una lucha constante en el tiempo de los colectivos y grupos excluidos, se incorporaron a esta titularidad: las mujeres, grupos y colectivos subalternos, como los pueblos indígenas o las personas afrodescendientes (antes casi no reconocidas como humanas) las sexualidades disidentes; las niñas, niños y adolescentes; las personas, sin distinción religiosa; las personas pobres, entre otros, hasta abarcar a toda la humanidad bajo la idea de universalidad.
Los derechos humanos representan una conquista histórica en el tiempo y son por tanto dinámicos, ya que avanzan de la mano del desarrollo de las ideas políticas y de dignidad que los sustentan, así como de las luchas por el reconocimiento de derechos de grupos o colectivos desaventajados de nuestras sociedades.
¡Cada vez más derechos!
Los derechos humanos protegen a las personas en todos los ámbitos de la vida. Así, los derechos civiles y políticos aluden a la libertad y a la participación en una sociedad; los derechos económicos, sociales y culturales, a las condiciones materiales mínimas para llevar una vida digna; y los derechos de los grupos históricamente excluidos reconocen además derechos específicos para dichos grupos. ¡Veamos!
Los derechos civiles y políticos
Se refieren a la esfera íntima de la persona y a su autonomía para decidir sus planes de vida sin injerencia de terceros. Incluyen el derecho a la vida, a la privacidad, a la seguridad, la prohibición de la tortura y de la esclavitud, entre otras.
Los derechos políticos, por su parte, buscan garantizar la participación de las personas en su comunidad política, destacando el derecho a voto, el derecho a elegir a sus representantes y principales autoridades gubernamentales, a postular a cargos de elección popular y a participar en la formulación de las políticas públicas, en su ejecución, y ocupar cargos públicos en todos los planos, incluido el internacional.
Los derechos económicos, sociales y culturales
Incluyen el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social, al trabajo, a la huelga, a la vivienda y al agua, entre otros. Amplían la noción de ciudadanía, concibiéndola no solo como las libertades y derechos civiles, sino que incluyendo las esferas de la vida de las personas que le otorgan bienestar y condiciones para su desarrollo, y que condicionan el ejercicio de la democracia.
Los derechos de no discriminación
Se relacionan con personas y colectivos que a lo largo de la historia han vivido en desventaja o desigualdad en relación al ejercicio de sus derechos humanos, debido a desigualdades en el ejercicio del poder fuertemente arraigadas en las sociedades. Debemos visibilizar y reconocer estas relaciones de poder para que efectivamente estos grupos y personas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los grupos a los que históricamente se encuentran subordinados. Es en relación a estos grupos que se entiende el poder emancipador de los derechos humanos.
El derecho a no ser discriminado constituye una piedra angular del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Squella, A. (2011). Los derechos fundamentales de la persona humana. En Introducción al Derecho, pp. 197- 257. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
Tres claves sobre DDHH: ¿De quién son, quién los debe cumplir y cómo se protegen?
¿Quiénes tienen derechos humanos, quiénes son los encargados de velar por nuestros derechos? En esta guía encontrarás la respuesta a esas preguntas y, además, una descripción de cómo se organiza el Estado de Chile para proteger y promover estos derechos.
¿De quién son los derechos humanos?
Todas y todos somos titulares de derechos humanos, sin distinción alguna, ¡ya que son universales! Hay tres conjuntos de titulares de derechos humanos:
Las personas, cada individuo por sí mismo.
Grupos de personas que tienen derechos específicos como, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes.
Los pueblos, que tienen derechos colectivos como el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación o a la autodeterminación política.
¿Quién es el responsable de nuestros derechos?
La garantía y respeto de los derechos humanos son fundamentalmente una obligación de los Estados hacia todas las personas que viven en su territorio, ya que en su poder radica la posibilidad de concretarlos.
El desarrollo de las obligaciones en materia de derechos humanos, sin embargo, también se ha ido ampliando producto del surgimiento de nuevos actores con capacidad de impactar en su respeto, garantía y también su violación. Así, por ejemplo, hoy se discute en la comunidad internacional la responsabilidad de las empresas en el respeto de los derechos humanos, dada su relevancia en el desarrollo económico o su impacto, por las acciones que realizan en el medioambiente y en las comunidades en las que se instalan.
El principal responsable: el Estado
El primer agente llamado a la protección de los DDHH es el Estado. Conforme a la Declaración Universal de DDHH de 1948, los Estados que la suscriben se comprometen a “asegurar el respeto efectivo a los derechos y libertades fundamentales”.
En un sentido similar, la Constitución chilena de 1980, dice:
Artículo 1°, inciso cuarto:
“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común […] con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Artículo 5°, inciso segundo:
“(…) el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
¡Respetar, garantizar y promover!
Para cumplir con su misión, el Estado debe respetar, garantizar y promover los derechos humanos.
Respetar contempla no amenazar, vulnerar ni violar los DDHH de las personas, los grupos de personas o los pueblos; mandato que incluye a toda la institucionalidad estatal. En ese sentido, por ejemplo, el Estado tiene el deber de respetar el derecho a la vida de las personas, siéndole prohibido atentar contra él.
Garantizar implica que los titulares de DDHH deben poder asegurar su eficacia en los hechos, pudiendo exigirla al Estado. En relación a ello, el Estado carga con dos deberes principales: el de proteger a las personas ante la posibilidad de que otros vulneren sus DDHH (por ejemplo, cuando alguien está siendo discriminado arbitrariamente), y el de generar condiciones que permitan el ejercicio de tales DDHH (por ejemplo, contando con leyes que permitan advertir, detener y reparara una víctima que sufre violación de sus DDHH, y haciendo justicia eficazmente).
Promover supone educar en DDHH, para que todos y todas conozcan estos derechos, y realizar acciones estatales concretas para hacer efectivo su goce.
Todos los derechos humanos reconocidos en los tratados de derechos humanos entrañan obligaciones de respeto, garantía y promoción para el Estado.
Todos los poderes del Estado y los organismos públicos deben cumplir con estos deberes de respeto, garantía y promoción para hacerlos efectivos en sus determinadas áreas de competencia. Así, el Congreso debe legislar creando y reformando leyes para que cumplan estándares de DDHH; el Ejecutivo debe llevar adelante planes y programas en la materia y satisfacer las necesidades de la población de forma continua y regular, garantizando el goce de los derechos de las personas; y el Poder Judicial debe ejercer su labor con un enfoque de DDHH, con independencia respecto de los demás poderes del Estado para poder juzgar con objetividad.
Compromiso con el mundo entero
Los Estados no sólo contraen estas obligaciones con las personas y grupos que viven en su territorio, sino que también lo hacen con la comunidad internacional, conformada por los Estados que, de manera voluntaria, se comprometen a cumplir los tratados de derechos humanos, y también por un conjunto de órganos multilaterales de la ONU y de la OEA, que son instancias autorizadas para interpretar el sentido y alcance de los derechos y para fiscalizar su cumplimiento en cada Estado. En este sentido, sus interpretaciones, sus recomendaciones y su jurisprudencia son fundamentales para lograr la concreción de los derechos humanos y reforzar su promoción y protección en la práctica.
En Chile, al igual que en otros países del mundo, la comunidad internacional ha jugado un rol fundamental para hacer visible la grave situación de violación a los derechos humanos vivida tanto durante los diecisiete años de dictadura civil-militar, entre 1973 y 1989, como en la primavera del año 2019, durante el estallido social y las manifestaciones subsecuentes. En esta últimas circunstancias, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas constataron que los agentes estatales de seguridad estaban violando gravemente los derechos humanos de la población y realizaron recomendaciones respecto de la violencia policial y la necesidad de realizar una profunda reforma, y sobre la necesidad de adoptar medidas para para prevenir, investigar, sancionar y reparar a las víctimas de violaciones a los DDHH, como también de otorgar garantías de no repetición.
Institucionalidad de los derechos humanos
La institucionalidad de los derechos humanos opera en dos niveles: el internacional y el nacional.
Internacional
A nivel internacional, las entidades relevantes en materia de derechos humanos son, en el ámbito multilateral:
La Organización de Estados Americanos
El sistema de protección de la Organización de Estados Americanos cuenta con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Las Naciones Unidas
En el caso de las Naciones Unidas, los órganos de protección son el Consejo de Derechos Humanos, los Órganos de Supervisión de los Tratados de Derechos Humanos y la Oficina de la Alta/o Comisionado de Derechos Humanos.
Ambas organizaciones, además de contar con un conjunto de órganos, tienen normas y procedimientos. Todo constituye el Sistema de Protección de Derechos Humanos[/quote[. Las resoluciones de estos organismos pueden tener un peso en la Constitución y con ello es posible lograr una mejor aplicación y protección de los derechos humanos. Hay una tendencia a incorporar al menos los tratados de derechos humanos en la Constitución, pero si lo que queremos es dotar de la mayor eficacia el respeto y garantía de estos derechos hay que considerar incorporar también sus resoluciones
Nacional
A nivel nacional, el Estado es el principal garante de los derechos humanos. Todos los poderes del Estado están obligados a promover y proteger los derechos humanos. Existen también otras instituciones estatales con un importante rol en la materia, como el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), organismo público e independiente con el mandato de contribuir a su promoción y protección, debiendo colaborar, pero también alertar al Estado sobre situaciones que afectan los derechos humanos. En nuestra institucionalidad, el INDH fue creado por ley, no se encuentra en la Constitución. La institucionalidad autónoma de derechos humanos en la actualidad la integran, además del INDH, la Defensoría de la Niñez y el Mecanismo Nacional de Prevención contra la Tortura. Todos ellos, creados por ley.
En la Nueva Constitución
Es necesario un debate profundo que ratifique la universalidad de los DDHH como normas basadas en la dignidad humana, cuya vigencia no corresponde relativizar, y cuyo ejercicio debe ser garantizado sin discriminación principalmente por el Estado.
Debe considerarse qué mecanismos constitucionales pueden colaborar en fortalecer el compromiso del Estado con los DDHH en su respeto, garantía y promoción, tanto en relación al derecho interno como al internacional.[/quote]
Los tratados de Derechos Humanos en la Constitución chilena
La Constitución de 1980 se elaboró de espaldas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Peor aún, se redactó mientras se violaban sistemáticamente los derechos humanos en Chile. Puede que eso explique parte de su parquedad frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la poca validez e impacto de estos derechos en las leyes que rigen nuestro país.
¡Con el actual proceso constitucional tenemos una oportunidad única para cambiar de paradigma y hacer que nuestros derechos humanos sean un eje vertebral de la nueva constitución y de la democracia en Chile!
Para ello, comencemos con conocer las falencias de la actual Constitución. En esta guía revisaremos cómo la Constitución de 1980 relativiza los derechos humanos y cuestiona su importancia respecto a las leyes nacionales.
Los derechos humanos en la Constitución y la posibilidad de exigirlos
En relación a los DDHH, la Constitución de 1980 incluye dos fuentes: un catálogo de derechos fundamentales que aparecen directamente en el texto constitucional y una alusión a aquellos garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (artículo 5°).
El catálogo de derechos
Están contenidos en su artículo 19°:
Artículo 19
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La igualdad ante la ley.
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y, asimismo, la protección de sus datos personales.
La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.
La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
El derecho a la protección de la salud.
El derecho a la educación.
La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos.
El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
El derecho de petición.
La libertad de asociación.
La libertad de trabajo y su protección.
La igualdad en el acceso a los empleos públicos.
El derecho a la seguridad social.
La igualdad en la repartición de las cargas públicas.
La libertad económica.
La no discriminación en materia económica.
El derecho a la propiedad.
El derecho de propiedad.
El derecho a la propiedad intelectual e industrial.
La no afectación de los derechos en su esencia.
El Derecho Internacional de los DDHH
En relación a los derechos humanos consagrados en instrumentos de Derecho internacional (el Derecho Internacional de los DDHH), la Constitución prescribe que estos deben ser “ratificados por Chile” y encontrarse vigentes.
La ratificación: la realiza el Congreso, una vez que la presidencia de la república ya suscribió el tratado o convención. Esta ratificación se regula por los artículos 59 y siguientes de la Constitución, con los respectivos cuórums que corresponda; según las materias del tratado, pueden ser de 3/5 o 4/7.
Sin embargo, para retirar o denunciar un tratado, la Presidencia toma la decisión y solo debe “pedir la opinión” de las Cámaras del Congreso (artículo 63).
Es decir, en Chile es más difícil aprobar un tratado internacional de derechos humanos que retirarlo.
Una “intromisión”
Ciertas posiciones han planteado críticas frente a la “intromisión” que implicaría la incorporación de estas normas de derecho internacional al sistema jurídico nacional (las leyes nacionales), sobre todo cuando estas entran en tensión con normas internas, por ejemplo, con cuán rápido se puede ir respecto de políticas institucionales que permitan el respeto, la garantía y la promoción del derecho humano a vivir en un medioambiente libre de contaminación, o si se puede, o no, garantizar el derecho a la educacion gratuita.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (artículo 5° de la CPR)
Esas líneas de la Constitución de 1980 han sido bastante cuestionadas porque: si los DDHH fueran una limitación a la soberanía, significaría que la soberanía puede ser arbitraria e incluso puede vulnerar la dignidad humana.
¡No es así!
Los derechos humanos son una condición mínima para el ejercicio de la soberanía plena, ya que son necesarios para la democracia y para la vida en comunidad bajo un estado de derecho.
Glosario con los principales términos sobre la Constitución y el proceso constituyente.
La discusión sobre el rango
La Constitución de 1980 no se manifiesta claramente respecto a la jerarquía de los tratados internacionales en relación al resto del sistema jurídico chileno, pues no establece expresamente si poseen igual, inferior o superior jerarquía que la Constitución.
A falta de una norma clara, la Corte Suprema ha interpretado que los tratados tienen la misma jerarquía que la Constitución, pero el Tribunal Constitucional por su parte ha señalado que simplemente tienen jerarquía legal.
Esta ambigüedad del texto de la Constitución, resuelta de forma contradictoria por las instituciones de la judicatura, implica consecuencias concretas en la aplicación efectiva de los derechos humanos, pues ante un aparente conflicto de normas entre leyes, la Constitución y tratados internacionales, no existe claridad sobre cuál es el conjunto de normas de mayor jerarquía y cuál debe aplicarse.
Bloque Constitucional
Colombia (1991), Argentina (1994) y Venezuela (1999) son países vecinos que llevaron adelante procesos constituyentes y consideraron oportuno ser explícitos sobre el rango de ciertos tratados internacionales de DDHH, indicando que tienen rango constitucional y que, por tanto, prevalecen por sobre la ley simple. A esta técnica constitucional se la conoce por el nombre de “bloque constitucional de derechos humanos”, elevando ciertos tratados a esa jerarquía y terminando por tanto con las dudas respecto de su rango.
Una alternativa a la técnica del bloque constitucional de DDHH consiste en establecer en la Constitución que el Derecho Internacional de los DDHH cuenta con jerarquía constitucional, lo que permite que se incorporen un conjunto determinado de tratados y los que se dictarán en el futuro, lo que otorga una mayor flexibilidad.
Además, incorpora todas las dimensiones del Derecho Internacional de los DDHH: los derechos consagrados, las obligaciones impuestas al Estado, los protocolos, la jurisprudencia y los organismos que fijan el alcance y sentido de las normas. Aquel es, por ejemplo, el camino que ha tomado la Constitución de Alemania, a propósito del conjunto de derechos fundamentales reconocidos en el Derecho Internacional de la Unión Europea, indicando que el Estado se compromete a una “protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental”.
El debate sobre el control de convencionalidad
Además de la discusión sobre el rango jurídico de los tratados, existe un debate abierto sobre el control de convencionalidad, esto es, el análisis que corresponde realizar cuando se encuentran las normas del derecho interno de un país con las obligaciones que tal Estado ha adquirido en materia de DDHH. Esta tarea surge cuando los Tribunales de Justicia deben aplicar las leyes.
La palabra empeñada…
Cualquiera sea la interpretación a la que se adscriba respecto de la jerarquía de los tratados o la forma en que se debe llevar adelante el control de convencionalidad, existe acuerdo en que los DDHH que integran nuestro sistema jurídico, en conjunto con las demás normas, deben orientar la actuación del poder público, como también de los grupos intermedios y las personas.
Además, el debate sobre la jerarquía y el control de convencionalidad no desvirtúa el hecho de que las leyes nacionales no pueden servir de excusa para el incumplimiento de tratados internacionales.El Estado tiene la obligación de cumplir los tratados que suscribe y debe tomar medidas para que las acciones del Estado y las leyes internas sean compatibles con estos.Además, tiene obligaciones, como informar el estado de avance de su cumplimiento ante , situación que por mandato del propio acuerdo internacional se encomienda supervisar alos órganos de tratado establecidos en el mismo tratado suscrito. Estos órganos están constituidos por grupos de expertos independientes denominados “Comités” en el caso del Sistema Universal de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (Vargas, 2020, p. 14).
La discusión abierta sobre la jerarquía de los tratados, así como sobre el control de convencionalidad, son aspectos que perjudican la vigencia y la realización efectiva de los derechos humanos. Si a esto le agregamos que no existe un aparato estatal que obligue, a través de la fuerza, a cumplir los derechos humanos, las dificultades para el avance de los derechos humanos se van sumando.
En la Nueva Constitución…
Se debe revisar el mecanismo de incorporación del DIDH al sistema jurídico nacional, en términos de la interacción de los poderes estatales en su aprobación legislativa, en su denuncia o retiro y en las reservas.
En el mismo sentido, considerar qué mecanismo es el que más aporta en su operatividad.
Se hace necesario revisar y repensar el actual catálogo de derechos constitucionales en cuanto a su articulación, contenidos y formas de garantía o provisión.
Debemos debatir sobre el rango del Derecho Internacional de los DDHH en nuestro sistema jurídico. Un rango constitucional podría significar un conjunto más amplio de derechos, libertades, inviolabilidades, igualdades y garantías en DDHH cuyo respeto, aseguramiento y promoción sea más eficaz.
En el mismo sentido, deliberar sobre qué mecanismos permiten en los mejores términos la integración de estas garantías de DDHH al derecho nacional, teniendo especial consideración respecto de las garantías para su exigibilidad y el acceso a recursos simples y sencillos para restablecer el imperio de los DDHH.
Vigencia de los tratados internacionales durante el proceso constituyente
La Ley 21533 que posibilitó el proceso constituyente posterior a la Convención Constitucional, mantiene el respeto por los derechos humanos. En su artículo 154 dice:
3. La soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes. La Constitución consagrará que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Se puede considerar que la vigencia de los tratados internacionales durante el proceso constituyente representa un “piso” mínimo sobre el cual avanzar, respecto del cual la nueva constitución no podrá retroceder.
Nash, C. (2012a). Hacia una protección eficaz de los derechos fundamentales: El control de convencionalidad como herramienta hermenéutica. En Derecho internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y aplicación en el ámbito interno, pp. 51- 68. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Nash, C. (2012b). La recepción de los instrumentos internacionales de derechos humanos: ¿Por qué deben aplicarse en Chile? En Derecho internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y aplicación en el ámbito interno, pp. 15- 42. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Otros déficits de la Constitución: Derechos sociales y mecanismo para proteger los DDHH
Las principales demandas que ha levantado la ciudadanía en la última décadas tienen relación con la educación, la salud y las pensiones. Todos, derechos sociales que, al ser exigidos por la población han encontrado una misma respuesta: “es inconstitucional”. Porque, la Constitución de 1980 tiene dos grandes debilidades: la escasa consagración de los derechos sociales y la falta de mecanismos efectivos para exigir la protección de los derechos humanos.
Derechos sociales débiles y ausentes
En la Constitución de 1980 los derechos sociales reconocidos son débiles, en tanto que otros ni siquiera son reconocidos.
Nos referimos a derechos sociales débiles por la forma en que garantiza su provisión. En la Constitución se observa el principio de subsidiariedad, es decir, se privilegia que el sector privado provea los servicios que permiten la realización de los derechos (por ejemplo, el acceso a la salud de calidad), y, solo cuando esta provisión falla, corresponde una provisión pública de tal derecho, lo que provoca que los derechos se transen en primer lugar en el mercado y, en subsidio de él, por el aparato estatal.
El derecho a la educación
Un ejemplo claro lo comprende el derecho a la educación generó un profundo debate en la sociedad tras las movilizaciones estudiantiles de las últimas décadas, con especial fuerza en los años 2006 y 2011.
En la Constitución chilena, el derecho a la educación está consagrado de la mano de la libertad de enseñanza, que no se refiere a la libertad de cátedra, sino al derecho a emprender en materia educacional.
Se garantiza a las personas el acceso a la educación, habiendo dos sistemas escolares: el pagado y el gratuito, al que la población acude no por preferencia sino por no poder costear la educación privada pagada. El desfinanciamiento crónico del sector público, junto con la estigmatización y segregación que se reproduce y agudiza en materia educacional, ha hecho de este conflicto uno de los más sentidos de la sociedad chilena.
En educación superior, mientras tanto, todo el acceso es pagado (ni siquiera el estatal es gratuito), lo que ha generado un gran endeudamiento de la juventud y sus familias, en torno a universidades-empresas que crecen sin regulación alguna.
El derecho a la salud
En la Constitución de 1980 el derecho a la salud se refiere al derecho a elegir dónde cotizar: si en el sistema privado (isapres) o en el sistema público (FONASA). Es decir, elegir dónde destinar la cotización obligatoria (¿por qué debería ir a seguros privados si es una cotización obligatoria, en todo caso?).
Para el Estado, por otro lado, este derecho implica garantizar la ejecución de las acciones de salud. Al igual que en educación, la Constitución reconoce que hay dos sistemas: el público y el privado, según donde cotice la persona. No hay un sistema de salud. La Constitución concibe la salud desde lo individual. Siendo la salud un bien de consumo y personal, los individuos quedan segmentados: acceden a la salud que pueden pagar de acuerdo a sus ingresos y a qué tan susceptibles a enfermarse son.
No habiendo un sistema de salud, pero sí una garantía de prestaciones (en la Constitución y algunas leyes especiales, en particular AUGE/GES y otras), el financiamiento público de la salud se ve perjudicado en favor del sector privado, pues pacientes que el sector público no puede atender por falta de capacidad son atendidos en el privado con los (lucrativos) precios fijados por estos últimos, todo pagado por el Estado, lo que desfinanciaal sector público en beneficio del sector privado.
Compre su derecho social
En definitiva, el modo en que se estructuran los derechos sociales bajo el principio de subsidiariedad, en que se garantiza su acceso por adquisición en el mercado, o, cuando éste no lo puede resolver, por prestaciones estatales o financiadas por el Estado, crea una infraestructura de derechos precaria, haciendo que dependan de la capacidad de pago de los individuos.
De este modo, se corroe la calidad misma de derechos humanos que estos ostentan, al vulnerarse la consideración de que los derechos humanos se fundamentan en la dignidad humana y no en otras consideraciones arbitrarias, como la capacidad de pago.
Los inexistentes
Por otro lado, peor que a los derechos sociales débilmente reconocidos, les va a aquellos ni siquiera mencionados en la Constitución de 1980. Entre ellos se encuentra el derecho a la vivienda y el derecho a la ciudad. La Constitución chilena no cuenta con norma ni mención alguna respecto al derecho a la vivienda y la ciudad.
La vivienda se regula a nivel legal bajo los principios del Estado subsidiario. Existen políticas públicas de acceso a la vivienda en la lógica de focalización del gasto, procesos individuales y de competencia, lo que genera segregación urbana. Para quienes no pueden acceder a prestaciones estatales, queda el endeudamiento. Lo anterior se vuelve más dramático habida cuenta del alza del valor del suelo urbano agudizado por la especulación inmobiliaria.
En relación a la ciudad, existen distintos instrumentos de regulación a nivel regional y comunal, como son los planos reguladores y planes de ordenamiento territorial. Sin embargo, estos han sido criticados por la baja incidencia de los habitantes de la ciudad en ellos y el que, no existiendo un derecho a la ciudad o a decidir sobre el propio territorio compartido, la propiedad privada tenga siempre un interés prevalente. El derecho a la ciudad tiene una especificidad respecto de los derechos estudiados previamente. Es colectivo y de una titularidad difusa, pues nadie puede ejercer este derecho de forma individual.
Recursos inapropiados para su protección
Otro punto crítico en la regulación del catálogo de derechos de la Constitución de 1980 es la acción judicial que los protege: la acción constitucional de protección del artículo 20 (recurso de protección), que resulta deficiente, en primer lugar, al solo comprender en su ámbito a los derechos humanos consagrados en la Constitución y el derecho interno, no así en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, parte del ordenamiento jurídico chileno.
Además, circunscrita al ordenamiento nacional, no protege todos los derechos consagrados en el artículo 19, sino solamente algunos. Deja afuera, por ejemplo, al derecho a la educación y al derecho a la seguridad social. Respecto del derecho a la educación, se ha consolidado la práctica de alegar en los tribunales de Justicia no el derecho a la educación del que somos titulares las personas (pues no está comprendido en el artículo 20), sino el derecho de propiedad que tiene un estudiante sobre su matrícula, lo que ha recibido el nombre de “propietarización” de los derechos.
Por otro lado, esta acción tiene un tiempo acotado para ser ejercida, de tan solo treinta días, lo que no está regulado en la Constitución misma sino en un auto acordado, norma de la Corte Suprema de Justicia, que se refiere a la tramitación de la acción de protección. Por último, si bien en lo formal la interposición de esta acción no requiere del patrocinio de un/a abogado/a, es impracticable pensar que una persona sin asesoría jurídica adecuada pueda por sí sola ejercer la acción y obtener un resultado favorable.
En definitiva, la acción de protección contemplada en el artículo 20 de la Constitución es muy restringida y resulta poco adecuada para la eficaz protección de los derechos de las personas.
Principales instrumentos de derechos humanos suscritos por Chile y catálogo de derechos
Estos son algunos de los más importantes tratados internacionales de DDHH vigentes en Chile…
… ordenados por la fecha en que fueron suscritos por el Estado.
Contempla un amplio catálogo de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Constituye la base del DIDH e inspira diversos instrumentos para la protección, promoción y garantía de los DDHH. No es vinculante pero su legitimidad universal la ha hecho una fuente de derecho.
Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana de Bogotá, es el instrumento fundacional del sistema interamericano de protección de los DDHH. Contempla también un catálogo de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
16 de diciembre 1966; ratificado el 10 de febrero de 1972
Comité de DDHH de la ONU
Es un tratado multilateral perteneciente al Sistema Universal de Derechos Humanos. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972. Es conocido como “Carta Internacional de Derechos Humanos”. Este tratado, junto con establecer un catálogo de derechos, consagra una serie de compromisos que los Estados Parte deben cumplir en materia de promoción, protección y garantía de los derechos y libertades reconocidas en el Pacto. El Comité de Derechos Humanos es el órgano encargado de su interpretación: dicta Observaciones Generales sobre su contenido y vela por su implementación. La Carta Internacional de Derechos Humanos, tiene dos Protocolos Facultativos. El primero de ellos regula principalmente la facultad del Comité para recibir y considerar comunicaciones individuales de quienes aleguen ser víctimas de violación de los derechos y libertades reconocidas en el Pacto. El segundo, persigue la abolición de la pena de muerte (Departamento de Servicios Legislativos y Documentales, 2020a, p. 12).
16 de diciembre de 1966; ratificado el 10 de febrero de 1972
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (CESCR)
Persigue un permanente y progresivo desarrollo de las personas y los pueblos. Reconoce, entre otros, el derecho a la vivienda, la salud, la educación, el trabajo, el acceso a la cultura y bienes culturales, el progreso científico, etc. Forma parte del Sistema Universal de Derechos Humanos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés), establecido por Resolución 1985/17, del 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), es el órgano encargado de la supervisión de la aplicación del Pacto, el que dicta Observaciones Generales sobre su aplicación (Departamento de Servicios Legislativos y Documentales, 2020b, p. 12).
22 de noviembre de 1969; ratificada el 10 de agosto de 1990
Comisión Interamericana de DDHH y Corte Interamericana de DDHH
Establece un catálogo de derechos humanos (civiles y políticos, económicos, sociales y culturales), que pueden ser exigidos ante la Corte Interamericana de DDHH. Establece deberes respecto de los Estados: respetar los derechos y adoptar disposiciones adecuadas en su derecho interno.
18 de diciembre de 1979; ratificada el 7 de diciembre de 1989
Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de la ONU
Es un instrumento específico central de protección de los derechos de las mujeres en el marco del Sistema Universal de Protección de derechos. Reconoce, según afirma la propia Convención, que la discriminación contra la mujer viola la igualdad de derechos, la dignidad, dificulta su participación en condiciones de igualdad en la vida política, social, económica y cultural del país y, entre otros, entorpece su pleno desarrollo. La CEDAW, por sus siglas en inglés, fue adoptada por Resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por Chile el 7 de diciembre de 1989. Un órgano compuesto por expertos independientes, denominado el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, es el encargado de supervisar su vigencia y dictar Recomendaciones Generales sobre su sentido y alcance. Cuenta con un Protocolo Facultativo, que reconoce la competencia del Comité para conocer las denuncias presentadas por personas individuales o bien grupos de personas que aleguen ser víctimas de violación de cualquiera de los derechos reconocido por la Convención (Departamento de Servicios Legislativos y Documentales, 2020a, pp. 17-8).
9 de junio de 1994; ratificada el 24 de octubre de 1996
Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESCVI)
Tiene el objetivo de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, entendida como una violación a sus derechos humanos, en sus distintas facetas, así como el de adoptar medidas para asegurar el pleno desarrollo y el adelanto de la mujer. Conforma un catálogo de libertades y derechos y obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias orientadas a conseguir los fines planteados por la convención, con el objeto de asegurar el pleno goce de sus derechos y libertades fundamentales, en igualdad de condiciones respecto de los hombres.
17 de julio de 1998; ratificado el 29 de junio de 2009
Asamblea de Estados parte del Estatuto
Adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la Corte Penal Internacional y ratificado por Chile el 29 de junio de 2009, y entró en vigencia para Chile, según lo establece el Decreto promulgatorio el 1 de septiembre de 2009. Es concebida como complementaria a la jurisdicción penal de los Estados. Establece una Corte Penal Internacional, permanente, independiente y vinculada al Sistema Universal, con sede en La Haya, Países Bajos, y que persigue que los crímenes más graves de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto no queden sin castigo, entre ellos, los crímenes de lesa humanidad, genocidio, de guerra y de agresión (BCN, 2020).
13 de diciembre de 2006; ratificada el 29 de julio de 2008
Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU
Tiene por finalidad garantizar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos humanos sin ser sujetos a discriminación y sin distinciones.
27 de junio de 1989; ratificado el 15 de septiembre de 2008
Comité tripartito establecido por el Consejo de Administración de la OIT
Es ampliamente utilizado por ambos sistemas de protección de los Derechos Humanos [universal y regional], como marco de protección de los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales y las obligaciones de los Estados Parte. El Convenio se basa en el respeto a las culturas y formas de vidas de los Pueblos Indígenas y Tribales, y reconoce sus derechos sobre las tierras, los recursos naturales, y el derecho a decidir sobre su propio desarrollo (Departamento de Servicios Legislativos y Documentales, 2020b, p. 26).
15 de junio de 2015; ratificada el 11 de julio de 2017
Conferencia de Estados parte y Comité de Expertos
Es el instrumento más reciente del sistema interamericano. Tiene por objeto proteger, promover y asegurar los derechos humanos de las personas mayores, contribuyendo a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad, sin discriminaciones.
En la Nueva Constitución…
Es necesario articular mecanismos para que el conjunto de DDHH asegurados a las personas tengan eficacia concreta, asegurada por la institucionalidad, promovida por ella, con políticas públicas adecuadamente financiadas orientadas al avance de derechos, con canales para su exigibilidad por parte de la ciudadanía titular de estos DDHH.
