La Constitución de 1980 en Chile define un orden de la institucionalidad basado en una igualdad formal meramente declarativa de las personas. ¿En qué influye esto? en que, al no establecer una igualdad sustantiva o material, no permite atender nuestras diversas realidades y condiciones. Además, adopta un fuerte énfasis “familista”, que no resguarda los derechos de todas las personas por igual, en particular de las disidencias sexuales y sus familias.
Dice así:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (Art. 1º, inc. 1), pero en seguida define que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (Art. 1, inc. 2).
Afirma que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (Art. 1º, inc. 3), y luego se sostiene que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta” (Art. 1º inc. 4).
Además, esta Constitución vigente no reconoce la diversidad de personas que habitamos el territorio nacional. De hecho, únicamente menciona a las mujeres en una sola norma ¡así es, sólo en una! 😱 Veamos:
“Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, (Art. 19, Nº 2 inc. 1º)
Nunca se refiere a las disidencias sexuales ni a otras personas o colectivos vulnerabilizados como personas o pueblos indígenas, personas migrantes, o con discapacidad… por mencionar algunas.
Sólo se utiliza la expresión “personas” en algunas disposiciones; en el resto de normas se ha mantenido un lenguaje derechamente sexista, que no resulta neutral ni mucho menos inclusivo: “el Presidente de la República”, “los Ministros de Estado”, “los gobernadores”, “los alcaldes”, “los diputados y senadores”, “los jueces”, “los fiscales”, “los funcionarios”, “los ciudadanos”, “los chilenos”, “los imputados”, “los acusados”, “los padres”, “los hijos”, entre otros.
Además, como ya dijimos, la actual Constitución no adopta un principio de igualdad sustantiva o material, sino meramente formal. En la Constitución vigente se declara la igualdad de dignidad y derechos de todas las personas (Art. 1º), pero no se señalan las obligaciones que corresponden a los diversos órganos del Estado en materia de igualdad y no discriminación, ni se incorpora siquiera una cláusula expresa de prohibición de la discriminación.
En la práctica: ni exigibles, ni garantizados por el Estado
Además del enfoque “familista”, la falta de reconocimiento a la diversidad de personas que componemos la sociedad y todo lo mencionado anteriormente, la Constitución de 1980 tampoco define con claridad qué deben hacer los órganos del Estado para modificar las condiciones estructurales de desigualdad y discriminación, como la adopción de políticas especiales y acciones afirmativas para garantizar la igualdad en el ejercicio de derechos de grupos y colectivos especialmente vulnerabilizados o históricamente discriminados; ni considera garantías que nos permitan exigir el cumplimiento de los derechos que enuncia la misma Constitución y los que están protegidos por tratados internacionales.
En materia de derechos humanos, la Constitución de 1980 señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Art. 5 inc. 2).
Con esta redacción se genera un problema: como no se define de manera clara y categórica que los derechos y libertades fundamentales protegidos por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes se incorporan al ordenamiento jurídico chileno con rango constitucional, queda el espacio abierto a interpretaciones que se han realizado sobre la jerarquía que los derechos humanos consagrados por tratados internacionales tendrían en el país, es decir, si es más importante lo que establece un tratado internacional, o la Constitución, o una ley. Esto ha dificultado, entre otras cosas, que los derechos sexuales y reproductivos sean reconocidos y protegidos como derechos humanos.
El Estado subsidiario
Mucho se habla del ya famoso modelo de Estado subsidiario adoptado en Chile. ¿Por qué? Porque efectivamente este modelo no permite que se protejan adecuadamente los derechos sociales, que en la Constitución vigente son enunciados como meras libertades u opciones, pero no en su calidad de derechos fundamentales o garantías; y tampoco se asegura su exigibilidad. Por ejemplo:
- El “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, consagrado a nivel internacional (PIDESC, Art. 12), en Chile únicamente se resguarda en términos de un “derecho a la protección de la salud” (CPR, Art. 19 Nº 9 inc. 1), especificando que “cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado” (CPR, Art 19 Nº 9, inc. 5).
- En materia de educación, de manera similar, la Carta Fundamental de 1980 proclama “el derecho a la educación” (CPR, Art. 19 Nº 10, inc. 1) junto a “[l]a libertad de enseñanza [que] incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” (CPR, Art. 19 Nº 11, inc. 1), relevando los derechos de los padres en lugar de los derechos de los educandos. Define la actual Constitución que “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho” (CPR, Art. 19 Nº 10, inc. 3) y que “los padres tienen el derecho a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos” (CPR. Art. 19 Nº 11, inc. 4); es decir, se priorizan las decisiones paternas o familiares por sobre el derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes, incluyendo, por ejemplo, su derecho a recibir educación sexual integral.
La nueva constitución debe reconocer y proteger los derechos sexuales y reproductivos de todas las personas, especialmente de mujeres, niñas, niños, adolescentes y disidencias sexuales.
La preocupación internacional por nuestros derechos sexuales y reproductivos
Hablar de derechos sexuales y reproductivos en Chile, en el marco del proceso constituyente, entre otras cosas, nos remite también a mirar cómo estamos en nuestro país si lo analizamos a nivel comparado o en el contexto global. Y podemos observar que, lamentablemente, en Chile la realidad de las personas respecto a sus derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción dista mucho de lo que a nivel mundial se ha definido como estándares mínimos en materia de derechos sexuales y reproductivos. De hecho, por la gravedad de la situación nacional, desde hace varios años numerosos organismos internacionales de derechos humanos vienen expresando reiteradamente diversas preocupaciones en la materia:
Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas
En 2019, en el marco del Examen Periódico Universal (EPU), diversos estados alertaron ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre la discriminación contra personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales en Chile; la necesidad de legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo; implementar programas de educación sexual y campañas de prevención de ITS y VIH/SIDA; garantizar el acceso al aborto en las tres causales (riesgo vital, inviablidad y violación), eliminar barreras como el amplio uso de la objeción de conciencia y la objeción de conciencia institucional y ampliar la legislación para permitir el aborto en todos los casos; fortalecer la protección a víctimas de violencia sexual; y garantizar la salud y los derechos sexuales y reproductivos.
CEDAW
En tanto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en 2018, ya había relevado la preocupación por el aumento de la discriminación contra las mujeres lesbianas, bisexuales y transgénero y las personas intersexuales; recomendando fortalecer los mecanismos de denuncia, asignar recursos financieros y capacitar a los operadores de justicia y autoridades nacionales.
Igualmente, abordó la violencia de género y la explotación sexual; recomendando fortalecer la prevención, protección, atención integral y reparación de las víctimas. Entre otras materias, el Comité resaltó la alta tasa de embarazos adolescentes, las limitaciones en el acceso a métodos anticonceptivos y las barreras a la atención de salud y de salud sexual y reproductiva que enfrentan las mujeres migrantes, rurales, indígenas, con discapacidad y privadas de libertad, incluyendo denuncias de esterilizaciones forzadas a mujeres y niñas con discapacidad; frente a lo cual dispuso diversas medidas para garantizar el acceso de las mujeres a servicios de salud, en especial quienes se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad.
Además, el Comité se refirió específicamente a los riesgos que enfrentan las mujeres por abortos ilegales, recomendando su despenalización y asegurar el acceso al aborto en condiciones seguras y a servicios de atención posterior al aborto; y a la dificultad que impone el uso generalizado de la objeción de conciencia personal e institucional, que debe enfrentarse mediante requisitos estrictos de justificación.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Previo a ello, en 2015, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales igualmente había abordado la discriminación por orientación sexual e identidad de género, en particular en el acceso a servicios de salud; la violencia contra las mujeres y los niños; y en especial la salud sexual y reproductiva, recomendando, entre otras medidas, asegurar la accesibilidad, disponibilidad y asequibilidad de los servicios de salud sexual y reproductiva, e incluir la educación en estas materias en los programas escolares de la enseñanza primaria y secundaria para ambos sexos.
Comité de Derechos Humanos
En tanto, el Comité de Derechos Humanos, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 2014 había recomendado al Estado de Chile brindar protección eficaz contra la violencia y la discriminación por orientación sexual o identidad de género, en particular en el sistema educativo, implementar campañas de sensibilización para enfrentar los prejuicios sociales, sancionar todo acto de violencia y derogar el artículo 373 del Código Penal que sanciona las ofensas al pudor y las buenas costumbres.
Además, reiteró su preocupación, ya expresada en informes anteriores, sobre la persistencia de la criminalización absoluta del aborto que obliga a las mujeres embarazadas a buscar servicios de abortos clandestinos que ponen en peligro su vida y su salud, los altos índices de abortos clandestino y de embarazo adolescente; recomendando asegurar que los servicios de salud reproductiva sean accesibles para todas las mujeres y adolescentes, en todas las regiones del país, y aumentar programas de educación sexual, especialmente para adolescentes.
