Las principales demandas que ha levantado la ciudadanía en la última décadas tienen relación con la educación, la salud y las pensiones. Todos, derechos sociales que, al ser exigidos por la población han encontrado una misma respuesta: “es inconstitucional”. Porque, la Constitución de 1980 tiene dos grandes debilidades:  la escasa consagración de los derechos sociales y la falta de mecanismos efectivos para exigir la protección de los derechos humanos.

Derechos sociales débiles y ausentes

En la Constitución de 1980 los derechos sociales reconocidos son débiles, en tanto que otros ni siquiera son reconocidos. 

Nos referimos a derechos sociales débiles por la forma en que garantiza su provisión. En la Constitución se observa el principio de subsidiariedad, es decir, se privilegia que el sector privado provea los servicios que permiten la realización de los derechos (por ejemplo, el acceso a la salud de calidad),  y, solo cuando esta provisión falla, corresponde una provisión pública de tal derecho, lo que provoca que los derechos se transen en primer lugar en el mercado y, en subsidio de él, por el aparato estatal. 

El derecho a la educación 

Un ejemplo claro lo comprende el derecho a la educación generó un profundo debate en la sociedad tras las movilizaciones estudiantiles de las últimas décadas, con especial fuerza en los años 2006 y 2011. 

En la Constitución chilena, el derecho a la educación está consagrado de la mano de la libertad de enseñanza, que no se refiere  a la libertad de cátedra, sino al derecho a emprender en materia educacional. 

Se garantiza a las personas el acceso a la educación, habiendo dos sistemas escolares: el pagado y el gratuito, al que la población acude no por preferencia sino por no poder costear la educación privada pagada. El desfinanciamiento crónico del sector público, junto con la estigmatización y segregación que se reproduce y agudiza en materia educacional, ha hecho de este conflicto uno de los más sentidos de la sociedad chilena. 

En educación superior, mientras tanto, todo el acceso es pagado (ni siquiera el estatal es gratuito), lo que ha generado un gran endeudamiento de la juventud y sus familias, en torno a universidades-empresas que crecen sin regulación alguna.

El derecho a la salud 

En la Constitución de 1980 el derecho a la salud se refiere al derecho  a elegir dónde cotizar: si en el sistema privado (isapres) o en el sistema público (FONASA). Es decir, elegir dónde destinar la cotización obligatoria (¿por qué debería ir a seguros privados si es una cotización obligatoria, en todo caso?). 

Para el Estado, por otro lado, este derecho implica garantizar la ejecución de las acciones de salud. Al igual que en educación, la Constitución reconoce que hay dos sistemas: el público y el privado, según donde cotice la persona. No hay un sistema de salud. La Constitución concibe la salud desde lo individual. Siendo la salud un bien de consumo y personal, los individuos quedan segmentados: acceden a la salud que pueden pagar de acuerdo a sus ingresos y a qué tan susceptibles a enfermarse son. 

No habiendo un sistema de salud, pero sí una garantía de prestaciones (en la Constitución y algunas leyes especiales, en particular AUGE/GES y otras), el financiamiento público de la salud se ve perjudicado en favor del sector privado, pues pacientes que el sector público no puede atender por falta de capacidad son atendidos en el privado con los (lucrativos) precios fijados por estos últimos, todo pagado por el Estado, lo que desfinanciaal sector público en beneficio del sector privado.

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En definitiva, el modo en que se estructuran los derechos sociales bajo el principio de subsidiariedad, en que se garantiza su acceso por adquisición en el mercado, o, cuando éste no lo puede resolver, por prestaciones estatales o financiadas por el Estado, crea una infraestructura de derechos precaria, haciendo que dependan de la capacidad de pago de los individuos. 

De este modo, se corroe la calidad misma de derechos humanos que estos ostentan, al vulnerarse la consideración de que los derechos humanos se fundamentan en la dignidad humana y no en otras consideraciones arbitrarias, como la capacidad de pago. 

Los inexistentes 

Por otro lado, peor que a los derechos sociales débilmente reconocidos, les va a aquellos ni siquiera mencionados en la Constitución de 1980. Entre ellos se encuentra el derecho a la vivienda y el derecho a la ciudad. La Constitución chilena no cuenta con norma ni mención alguna respecto al derecho a la vivienda y la ciudad. 

La vivienda se regula a nivel legal bajo los principios del Estado subsidiario. Existen políticas públicas de acceso a la vivienda en la lógica de focalización del gasto, procesos individuales y de competencia, lo que genera segregación urbana. Para quienes no pueden acceder a prestaciones estatales, queda el endeudamiento. Lo anterior se vuelve más dramático habida cuenta del alza del valor del suelo urbano agudizado por la especulación inmobiliaria.

En relación a la ciudad, existen distintos instrumentos de regulación a nivel regional y comunal, como son los planos reguladores y planes de ordenamiento territorial. Sin embargo, estos han sido criticados por la baja incidencia de los habitantes de la ciudad en ellos y el que, no existiendo un derecho a la ciudad o a decidir sobre el propio territorio compartido, la propiedad privada tenga siempre un interés prevalente. El derecho a la ciudad tiene una especificidad respecto de los derechos estudiados previamente. Es colectivo y de una titularidad difusa, pues nadie puede ejercer este derecho de forma individual. 

Recursos inapropiados para su protección 

Otro punto crítico en la regulación del catálogo de derechos de la Constitución de 1980 es la acción judicial que los protege: la acción constitucional de protección del artículo 20 (recurso de protección), que resulta deficiente, en primer lugar, al solo comprender en su ámbito a los derechos humanos consagrados en la Constitución y el derecho interno, no así en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, parte del ordenamiento jurídico chileno. 

Además, circunscrita al ordenamiento nacional, no protege todos los derechos consagrados en el artículo 19, sino solamente algunos. Deja afuera, por ejemplo, al derecho a la educación y al derecho a la seguridad social. Respecto del derecho a la educación, se ha consolidado la práctica de alegar en los tribunales de Justicia no el derecho a la educación del que somos titulares las personas (pues no está comprendido en el artículo 20), sino el derecho de propiedad que tiene un estudiante sobre su matrícula, lo que ha recibido el nombre de “propietarización” de los derechos. 

Por otro lado, esta acción tiene un tiempo acotado para ser ejercida, de tan solo treinta días, lo que no está regulado en la Constitución misma sino en un auto acordado, norma de la Corte Suprema de Justicia, que se refiere a la tramitación de la acción de protección. Por último, si bien en lo formal la interposición de esta acción no requiere del patrocinio de un/a abogado/a, es impracticable pensar que una persona sin asesoría jurídica adecuada pueda por sí sola ejercer la acción y obtener un resultado favorable.

En definitiva, la acción de protección contemplada en el artículo 20 de la Constitución es muy restringida y resulta poco adecuada para la eficaz protección de los derechos de las personas.