Garantizar adecuadamente los derechos sexuales y reproductivos en la nueva constitución requiere incorporar una o más cláusulas expresas al respecto, reconociendo la autonomía de todas las personas para decidir sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción, y definiendo las obligaciones de los órganos del Estado en la materia, conforme a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país.

Es decir, además de consagrar explícitamente los derechos sexuales y reproductivos, incluyendo el acceso al aborto libre y seguro, la carta fundamental debe señalarle a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial las obligaciones que les corresponden para promover, respetar, proteger y garantizar dicha autonomía y el conjunto de derechos que permitan materializar o concretar sus decisiones a todas las personas. Ello, especialmente en lo que se refiere a la promoción, información y acceso a educación sexual integral, servicios de salud sexual y reproductiva, seguridad social, acceso al aborto libre y seguro, y protección frente a la violencia y la discriminación.

Dada la amplitud de aspectos que debe regular una carta fundamental, la sola inclusión de una cláusula sobre derechos sexuales y reproductivos y acceso al aborto libre y seguro no resulta suficiente para cautelar el ejercicio pleno de estos derechos a todas las personas. Se requiere que la nueva constitución contemple igualmente otros elementos, entre los que se pueden mencionar:

Carácter solidario y rol cuidador del Estado

En lugar de un Estado subsidiario, como el que consagra la Constitución de 1980, se requiere un modelo de Estado que garantice a todas las personas el ejercicio de sus derechos, en especial sus derechos sociales y el derecho a ser cuidados; que reconozca y valore el trabajo doméstico y de cuidados no remunerados: y que asegure la redistribución de las responsabilidades de cuidado entre el Estado, las empresas, la sociedad y las familias.

El texto “Herramientas y Argumentos para la Participación de las Mujeres en el Proceso Constituyente”, de Corporación Humanas, Observatorio de Género y Equidad, Fundación Friedrich Ebert Stiftung (2020), aborda el tema de la crisis de los cuidados:

“Es la puesta en evidencia de la incapacidad del Estado, así como también de gran parte de las comunidades, de garantizar el bienestar de amplios sectores de la población que no cuentan con los recursos para gestionar (transar en el mercado) el cuidado. Por ende, un gran número de la población tiene dificultades para cuidarse, cuidar o ser cuidados (as-es)”. 

Dice también: “En contexto de emergencia o de desastres, esta crisis se agudiza fuertemente frente a la imposibilidad de pagar por el cuidado. Esto trae como consecuencia una rigidización de la división sexual del trabajo con consecuencias importantes en la vida de las mujeres. Son ellas las que tienen que hacerse cargo, por mandato cultural, así como también por la imposibilidad de negociar con otros, la distribución de las tareas reproductivas que se asocian al cuidado. Esta crisis pone en evidencia que la distribución de las tareas y responsabilidad en los cuidados, no es un asunto de resolución privada, así como tampoco es un problema que sólo viven las familias tradicionalmente constituidas. Es un asunto público y que requiere de la acción del Estado.”

Así también otros textos -interesantes como insumos para el debate constituyente- han abordado este tema:

“Un Estado comprometido con la justa igualdad de oportunidades debiera garantizar un Ingreso Básico Universal (IBU) que asegure mayor autonomía a las mujeres, valorando por primera vez en la historia su trabajo de cuidado. De este modo, las mujeres podrán hacerse cargo – si así lo desean- de las tareas de cuidado, sin ser castigadas por su elección y condenadas a la pobreza. En la discusión de la nueva Constitución debiera considerarse al IBU como un pago en efectivo que se transfiere de cuentas públicas a privadas, a lo largo de toda una vida, sin precondiciones, exigencias o exámenes de ingresos, para cubrir el mínimo de subsistencia socioculturalmente definida”. Zúñiga Fajuri, Alejandra y otras (2020), Nueva Constitución con Perspectiva de Género, p. 14.

“Desde una perspectiva feminista de la sociedad, el enfoque de los cuidados debe ser un principio rector de una nueva Constitución que allane el camino hacia nuevas formas de organizarnos y relacionarnos socialmente, y de generar normas de convivencia que visibilicen y valoren las relaciones de interdependencia social que hacen posible la vida, el bienestar, la solidaridad y la justicia. La sostenibilidad de este enfoque requerirá de la participación y distribución de los cuidados entre el Estado, los privados, las comunidades y las familias. El alcance de este principio debe considerar tanto los cuidados de las personas, de las comunidades, así como del medioambiente. Y desde este enfoque debemos buscar no sólo reducir la carga de los cuidados que recae sobre las mujeres, sino además tender a su desfeminización y colectivización incorporando un enfoque intercultural y comunitario”. Corporación Humanas, Observatorio de Género y Equidad, Centro de Estudios de la Mujer (2021), Brújula Constituyente Feminista, p. 4.

“Una sociedad que reconoce el cuidado reconoce el carácter de trabajador de todos los que cuidan, con o sin remuneración, y los derechos que tienen como ciudadanas/os de gozar de los seguros que hoy están asociados solamente al trabajo remunerado: enfermedad, vejez, incapacidad, accidente, salud. También reconoce el derecho universal al cuidado de quienes lo necesitan, con independencia de sus situaciones familiares y de las condiciones laborales de sus cuidadores/as”. Corporación Humanas, Observatorio de Género y Equidad, Centro de Estudios de la Mujer (2021), Justicia de Género: Propuestas Hacia el Futuro, p. 5.

Reconocimiento y jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile

Los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en el país deben incorporarse directamente en la nueva constitución, mandatándose a todos los órganos del Estado de Chile a cumplir sus obligaciones de promoción, respeto, protección y garantía de tales derechos. 

Es decir, más allá de si se decide incluir un listado o catálogo especial de derechos o garantías constitucionales (como en el Art. 19 de la Constitución vigente), en la Nueva Constitución debe definirse expresamente que todos los derechos consagrados en tratados internacionales de derechos humanos vigentes en el país hacen parte del ordenamiento jurídico chileno y que resultan obligatorios para los poderes públicos.

Dejamos aquí dos extractos de textos;

“Los derechos humanos, incluyendo los derechos de las mujeres y de las personas LGBTI, están reconocidos en tratados internacionales que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes. En tal sentido, existen compromisos internacionales que no pueden desconocerse. Así fue reconocido en el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución, de noviembre de 2019, que los establece como límite expreso a la “hoja en blanco”. Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belém do Pará”. Los temas que en este ámbito deben considerarse en la generación de una nueva Constitución son la relación entre los órdenes normativos nacional e internacional. Para ello, proponemos explicar y fijar de manera clara el alcance de la apertura del derecho nacional al internacional; la posición que ocupan internamente los tratados; su autoejecutabilidad, es decir, la capacidad de invocarlos directamente ante un tribunal chileno; y el valor de la jurisprudencia que emana de tribunales internacionales. Todos asuntos que la Constitución actual no define claramente”. Zúñiga Fajuri, Alejandra y otras (2020) Nueva Constitución con Perspectiva de Género, p. 22.

“La actual Constitución no es clara en definir cuál es el rango de los tratados internacionales en relación al resto del ordenamiento jurídico. Es decir, no establece explícitamente si estos tienen jerarquía superior, igual o inferior a la Constitución. Mientras que la Corte Suprema ha establecido que estos tendrían jerarquía constitucional, el Tribunal Constitucional ha indicado que solo tendrían jerarquía legal. Así mismo, se ha rehuido recoger la jurisprudencia internacional como fuente normativa, en la aplicación del derecho ante los tribunales de justicia, lo mismo que las resoluciones de los órganos internacionales.

Esto ha dificultado que los tribunales apliquen sustantivamente tales instrumentos para que resulten en protección efectiva de los derechos humanos.

Esto es relevante porque en nuestro ordenamiento jurídico, los tratados internacionales y, en particular, los relativos a derechos humanos, contienen normas de protección y promoción de los derechos más intensas que aquellas consagradas por la Constitución y las leyes nacionales.”

Vota X Nosotras (2021), Cartillas Constituyentes, Nº 2 Constitución, mujeres y enfoque de género, p. 11.

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Cláusula sobre control de convencionalidad

Los órganos del Estado, y particularmente los tribunales de justicia, deben estar expresamente obligados a interpretar y aplicar las normas nacionales en conformidad a la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de ius cogens (que no pueden ser derrotadas por leyes internas de ningún Estado) del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto significa que los jueces, al resolver un caso, y otros órganos del Estado, al adoptar sus decisiones, deben aplicar las normas nacionales conforme a las obligaciones que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado de Chile, pudiendo incluso dejar de aplicar una norma nacional contraria a la Convención Americana.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos aborda este tema en la sentencia por el  caso de la jueza Karen Atala Riffo, a quien los tribunales chilenos le quitaron la tuición legal de sus hijas por mantener una relación sentimental con otra mujer:

“281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.”

“282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.” 

“284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana.” 

Mandatos y obligaciones de los órganos del Estado en materia de igualdad y no discriminación, igualdad de género y garantías para el ejercicio de derechos y libertades fundamentales

La nueva constitución debe consagrar la igualdad de derechos y la prohibición de discriminación como principios fundamentales, pero también asegurar que los poderes del Estado actúen frente a las condiciones de desigualdad y discriminación estructural que afectan a mujeres, disidencias sexuales y otros colectivos vulnerabilizados (como personas o pueblos indígenas, personas migrantes y con discapacidad, entre otros), especialmente atendiendo a la interseccionalidad de la discriminación. 

En particular, los órganos del Estado deben estar expresamente mandatados a garantizar la igualdad de derechos y la igualdad de género en todas sus decisiones, a implementar políticas especiales e incluso medidas de acción afirmativa respecto de grupos tradicionalmente excluidos o desventajados.

Sobre esto, el texto “Nueva Constitución con Perspectiva de Género”, en sus páginas 7 y 8, dice: 

“La Constitución actual señala que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y que “hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” Este reconocimiento de la igualdad en el texto de la Constitución no ha sido suficiente para asegurar una igualdad real. La discriminación contra las mujeres y las personas de la diversidad sexual es sistémica, estructural y se hace visible tanto en la legalidad como en el día a día, todo ello contrario a los tratados internacionales que Chile ha ratificado en la materia. En este sentido, el caso de las mujeres, aunque no es único, resulta paradigmático. Ellas tienen menos libertades, menos recursos y menos acceso a participar en puestos de poder y en la toma de decisiones que los hombres. […] Dado el carácter estructural de la desigualdad, que no responde a una intencionalidad directa ni a una sola fuente, las estrategias para enfrentarlas deben también apuntar a medidas estructurales y desde diversos flancos. […] Las estructuras que consolidan la desigualdad se hacen aún más densas y difíciles de desarticular en los casos de aquellas mujeres que sufren discriminación no solo por ser mujeres, sino que además por ser indígenas, lesbianas, migrantes, tener una capacidad distinta, u otras. En esos casos la discriminación por ser mujer se intersecta con las otras, resultando no solo la suma de mayores desventajas, sino en nuevas formas de limitaciones a la autonomía, nuevas violencias y pérdidas de beneficios, y aparecen así, distintos tipos de exclusiones y afectaciones a la dignidad. […] Las medidas de acción afirmativa son herramientas destinadas a acelerar el logro de la igualdad real entre hombres y mujeres. Estas medidas son instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa o administrativa, que tienen por finalidad lograr mayores cuotas de igualdad en los hechos y suelen consistir en ciertas “ventajas” para personas pertenecientes a grupos sociales históricamente excluidos o discriminados. Tales acciones, a su vez, deben cumplir ciertos requisitos, pues no se trata de ventajas ilimitadas, debiendo ser temporales, necesarias, idóneas y proporcionadas”. 

Y la Cartilla de Vota x Nosotras sobre Constitución, mujeres y enfoque de género, dice:

“El enfoque o perspectiva de género es un proceso de interpretación y análisis de la realidad para identificar las formas y mecanismos a través de los cuales se produce y reproduce la subordinación de las mujeres y otros géneros en relación con los hombres, con el objetivo de lograr su plena emancipación. Este orden de género existe sobre la base de relaciones de poder que organizan la vida en nuestras sociedades, tanto en la dimensión política y social, como en la económica y cultural. Sobre la base de la diferencia sexual, al momento del nacimiento, hombres y mujeres inician un camino de socialización, previamente establecido, que prescribe atributos, roles y espacios diferenciados y jerarquizados para unos y otros, correspondiéndole a las mujeres y lo femenino un lugar invisibilizado, devaluado y postergado. El género da cuenta entonces de esa compleja construcción cultural que, sobre la base de la atribución sexual, define una forma desigual de estar en el mundo y de acceder a bienes simbólicos y materiales”.

“En lo constitucional, el enfoque de género significa poner de relieve que las mujeres no nos situamos en el mismo punto de partida que los hombres y, más aún, que sus intereses, bajo una pretendida neutralidad y objetividad, no son necesariamente nuestros intereses. Partimos de una desigualdad estructural, que nos afecta a todas en toda nuestra diversidad, y que se expresa fundamentalmente en la falta de autonomía para decidir sobre nuestras vidas y sobre nuestros cuerpos, nuestra exclusión de los espacios y procesos de toma de decisiones políticas y nuestra asignación exclusiva a las tareas de la sostenibilidad material y simbólica de la vida, no reconocidas ni valoradas.”

Paridad como principio rector del régimen político social y mecanismos de paridad para la toma de decisiones y la participación en esferas públicas y privadas

El nuevo régimen político social que se defina en la carta fundamental debe orientarse a una democracia plena, garantizando a hombres y mujeres sus derechos políticos y participativos en igualdad de condiciones, el acceso paritario a cargos públicos y a la toma de decisiones, y su participación y responsabilidades en todos los ámbitos y esferas de la vida.

¿Qué es la democracia paritaria? El documento “Herramientas y Argumentos para la Participación de las Mujeres en el Proceso Constituyente”, lo explica:

 “Democracia Paritaria. Es la integración, en pie de igualdad, de las mujeres y su diversidad en las sociedades democráticas, utilizando para ello las estrategias multidisciplinarias que sean necesarias”.

“En este sentido, no es solo una propuesta de participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos políticos decisorios, sino también un reclamo por organizarnos con responsabilidades compartidas tanto en el ámbito público como en el privado-doméstico”.

“La representación por partes iguales de mujeres y hombres en las distintas funciones sociales, es condición para el disfrute pleno y en igualdad de la ciudadanía política, social y económica. Por tanto, las tasas de participación equivalentes (entre el 40% y el 60%) de mujeres y hombres en los distintos espacios de la sociedad, es un principio democrático”.

“En consecuencia, la democracia paritaria es la forma de organización social y política en la que existe igualdad de representación y derechos de los distintos colectivos que componen la sociedad en los órganos decisorios y de gobierno”.

“Históricamente las mujeres -en toda su diversidad han sido apartadas de la participación social y política ya que no se las ha considerado ciudadanas de pleno derecho. En la actualidad, la mayoría de las democracias adolecen de una escasa presencia de mujeres en los poderes y órganos del Estado, por lo que dicha equiparación es considerada un principio fundamental para la consecución de la igualdad entre mujeres y hombres.”

Participación ciudadana en toma de decisiones públicas

Una de las falencias de la Constitución vigente es la escasa importancia asignada a los y las ciudadanas en la toma de decisiones públicas, limitando su participación política únicamente a la elección periódica de algunas autoridades y excepcionalmente en determinados plebiscitos. Ello ha dificultado que las leyes, políticas públicas y otras decisiones de alcance nacional o local respondan adecuadamente a las necesidades de la ciudadanía, especialmente de los grupos o colectivos vulnerabilizados. Corregir este déficit democrático requiere definir la participación ciudadana como principio rector en la toma de decisiones públicas y regular diversos mecanismos de participación directa y semidirecta en la nueva constitución.

Para saber más sobre esto, puedes revisar nuestro curso:

Participación política efectiva

Participación política en la teoría y en la práctica (en la actual Constitución de Chile y en el proceso que estamos construyendo)

Institucionalidad autónoma en Derechos Humanos dotada de atribuciones amplias, presupuesto suficiente, estructura y organización territorial

Los órganos del Estado se encuentran obligados a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos a todas las personas que habitan el territorio nacional sin discriminación. A efectos de precaver eventuales falencias en el cumplimiento de estas obligaciones se requiere contar con una institucionalidad nacional de derechos humanos dotada con atribuciones amplias para formular recomendaciones a los organismos públicos, velar por la adecuación normativa, representar a víctimas de violaciones a sus derechos y realizar acciones de educación y promoción, entre otras. La nueva constitución debe cautelar el carácter autónomo de esta institucionalidad, definir sus atribuciones y asegurar que cuente con el presupuesto y la estructura territorial que le permita el cumplimiento de su mandato.

Mecanismos de exigibilidad de derechos humanos, eficaces y accesibles a todas las personas

Frente a la vulneración de derechos por parte de organismos públicos o actores privados, la Constitución debe regular acciones judiciales y/o administrativas que garanticen a las personas afectadas el ejercicio de sus derechos, la reparación de los daños y garantías de no repetición.